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无固定期限劳动合同探究/崔家新

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 21:44:09  浏览:8786   来源:法律资料网
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无固定期限劳动合同探究

(中国矿业大学文法学院法学01-1 崔家新,221008)


摘要:无固定期限劳动合同对于稳定劳动关系具有重要意义,我国《劳动法》20条第二款对无固定期限劳动合同限定过严,不利于对劳动者的保护和稳定社会关系。基于此我们应按扩大无固定期限劳动合同的范围,并将现实生活中普遍存在的事实劳动关系应为无固定劳动合同加以保护。
关键词:无固定劳动合同工 事实劳动关系
引 言
在讨论这个话题之前让我们先看个案例:某甲于1985年从农村招工至城市一家公交公司任驾驶员。1996年国家实行用工劳动合同制度。公交公司于其签定为期一年的劳动合同,这样一直到了1999年,公交公司通知他等合同到期后就不在与其签定劳动合同了。甲不服认为他符合签定无固定期限劳动合同的条件,因此提出与公司签定无固定期限劳动合同。公交公司不同意,于是甲申请劳动仲裁,劳动仲裁委员会支持了甲的请求,公交公司不服,起诉到法院,最后一审和二审都没有支持甲的请求……
从以上案例我们可以看出,他主要涉及无固定期限劳动合同签定问题,那么什么是无固定期限劳动合同?如何签定无固定期限劳动合同将是我们所关注的问题。一般认无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同,它没有明确规定合同的有效期限,劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在,只有符合法定或约定的条件情况下,劳动关系才终止①。①从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征:(1)劳动合同不约定存续期限,这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。(2)除非存在法定或约定合同解除的情形,否则该合同直至劳动者退休才终止,因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。下文将对这种形式的劳动合同作详细探究。

无固定期限劳动合同的订立
从世界范围看,许多国家为了稳定劳动关系,以实现人力资源的优化配置,都特别注重与劳动者签定无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》的法律篇明确的提出了关于劳动合同期限的一般原则—劳动合同一般不规定确定的期限。即雇员一般应订立无固定期限劳动合同,并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。该法第L-1-1条规定,只有在下列情况下才允许与劳动者订立固定期限劳动合同。(1)某一受薪雇员缺岗,其劳动合同暂行终止,工作岗位被取消之前雇员已最终离开,且此事已提交企业委员会处理,或者在没有企业委员会 的情况下,交员工代表处处理或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未上岗,需要人替代。(2)具有季节性的工种或者在法令或集体协议或协定确立的某些行业内,用于行业活动的性质及其工种的临时性特点,习惯上不订立无固定期限劳动合同。② 我国台湾地区《劳动基准法》第9条也规定:“劳动契约分为定期契约和不定期契约,临时性,短期性,季节性及特定性的工作订立定期契约,有继续工作者为不定期契约。”由此可以看出一些国家和地区以无固定期限劳动合同为订立劳动合同的主要形式,定期劳动合同只是例外。
对于我国而言,从建国初期逐渐形成了固定工用工制度,固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来,固定工是我国用工制度的主要形式,在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统的过死,包的过多,能进不能出等弊端。③ 因此,这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。
此后,在1995年颁布实施的《中华人民共和国劳动法》第20条第2款规定“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”在劳动部《关于执行若干问题的意见》第20条解释::“无固定期限劳动合同在指不确定日期的劳动合同,按照自愿平等、协商一致的原则,劳动者与用人单位只要达成一致,无论是初次就业还是 固定工转制的,都可以签定无固定期限劳动合同。”至于劳动法第20条的立法目的,根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动法》(草案)审议结果的报告(节录)五,草案第18条规定“;劳动合同可以有固定期限,无固定期限,以完成一定的工作为为期限,许多企业只与职工签定短期劳动合同,用完职工年轻时的黄金年龄段,即行辞退;另外,也应对一些老职工予以适当照顾,允许订立长期劳动合同。一些经济发达的国家也是这样做的。因此为了进一步维护劳动者的权益,促进劳动关系的稳定,建议增加规定“劳动者在 同一单位连续工作十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。”由以上我们可以看出立法者的本意是好的,但是在现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异,在司法实践中带来了很大麻烦。
《劳动法》第20条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”对于这一款可以有不同的理解,但是有一点是确定无疑的,就是签定无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作10年以上,这是个总前提。不过对于“当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的理解可就存有争议了,也就是指“双方同意续延劳动合同”与“如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”之间是前后关系还是并列关系?如果是并列关系,可以理解为当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时,用人单位是否同意,若同意,则与劳动者签定无固定期限劳动合同,若不同意,则不与劳动者签定劳动合同;如果是前后关系,就是指在劳动者提出订立无固定期限劳动合同之前,必须满足劳动者和用人单位都同意续延劳动合同,在该种情况下,若事先用人单位与劳动者签定了短期 的劳动合同,就可以推定劳动者与用人单位都同意续延劳动合同④,此时劳动者若提出与用人单位订立无固定期限劳动合同,用人单位就应该与劳动者签定无固定期限的劳动合同。显然若将该款作第二种理解无疑对劳动者是有利的,它可以使用人单位借与劳动者签定短期劳动合同来诱骗,从而达到在用完劳动者的“黄金年龄段”之后,辞退劳动者的阴谋破灭。但是正像前文所讲的案例,法院往往采纳的是第一种理解,认为劳动者要想与用人单位签定无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意,而不问劳动者事先是否与用人单位签定了短期的劳动合同。这样一来劳动者的合法权益就得不到保护,而且有的劳动者与用人单位签定短期老动合同也是违心之举,但他们往往也找不到其是受威胁,受欺骗才与用人单位签定短期老动合同,到头来等到短期劳动合同到期后,用人单位就可以名正言顺的辞退劳动者。
既然法律规定的不明确,作为劳动者要积极的维护自己的合法权益,在与用人单位签定短期劳动合同时,如果是违心的,就应该主动的收集这方面的证据,因为只要用人单位存在威胁,欺骗的举动,劳动者就可以申请劳动仲裁或提起诉讼,以撤消与用人单位签定的短期劳动合同,而要求与用人单位签定无固定期限的劳动合同。在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过)第16条第二款中规定根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动者完全可以以该款而主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同。
无固定期限劳动合同的解除、变更和终止
尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同,但是也不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同就表明企业与劳动者签定了“铁合同”或“终身合同”,如果这样认为就会陷入以前的固定工制度的误区。实际上签定合同是劳资双方的一种约定,在市场经济条件下,不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同在符合法定或约定的条件下,可以终止。
同时,我们也不应把无固定期限的劳动合同的解除与无固定期限劳动合同的终止混为一谈。诚然,无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止,但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除,也可以是单方解除,这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。
无固定期限劳动合同中劳动者的单方解除劳动合同,也应遵循劳动合同单方解除的一般规定,即劳动者应提前30天通知用人单位,30天后,劳动者与用人单位的劳动合同自行解除,而不必支付违约金,但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的,劳动者也应承担一定的赔偿责任。
无固定期限劳动合同的变更,可以由固定期限的劳动合同变更为无固定期限的劳动合同,也可以指由无固定期限的劳动合同变更为固定期限的劳动合同。在这里我们仅就前者作些探究,根据现行的《劳动法》规定,劳动者在同一单位连续工作10年以上的,劳动者仅与用人单位签定有固定期限劳动合同的,劳动者在合同期限内请求变更为无固定期限劳动合同时,人民法院应于支持。在这里我们必须把握以下几点:(1)变更固期限劳动合同的一方劳动者必须在同一单位连续工作10年以上。(2)用人单位已经与劳动者签定了固定期限的劳动合同。(3)劳动者必须在固定期限劳动合同存续期间提出变更为固定期限劳动合同要求。如果在固定期限劳动合同结束时再提出变更为无固定期限劳动合同的要求,就不是变更而是重新签定新的劳动合同了。这也说明,针对一些用人单恶意与劳动者签定短期劳动合同的情况,劳动者最好能在短期劳动合同存续间提出变更为无固定期限劳动合同要求,按照相关法律规定维护自身的合法权益。
对我国无固定期限劳动合同的建议
与世界上其他国家相比较来看,我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足,这就造成了在司法实践中,许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。鉴于此笔者特提出以下建议:
建议一 扩大无固定期限劳动合同的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动合同作了规定,但是该款对无固定期限劳动合规定的为严格,必须要求劳动者在同一单位连续工作10年以上,这显然是基于照顾老龄工人的需要,不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势,也把一些想与用人单位签定无固定期限劳动合同的劳动者拒之门外。尤其是就业保障角度看,无固定期限劳动合同对劳动者更为有利。,她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后,不在使用劳动者情况发生因此笔者建议,为了保持劳动关系的稳定和保护劳动者的合法权益,法律应鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限的劳动合同,而不要求劳动者必须在同一单位连续工作10以上,劳动者初就业时,就可以与用人单位签定无固定期限劳动合同。
建议二 对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改,取消劳动者在同一单位连续工作10年以上的限制,可表述为“用人单位应与劳动者签定无固定期限劳动合同”,取消劳动者和用人单位同意续延劳动合同的规定,修改为“如果劳动者提出签定无固定期限劳动合同的,用人单位应与其签定无固定期限劳动合同。”
同时在第20条新增加一款,规定事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例,我国台湾地区的法律就有类似规定,台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定,定期契约界满,劳工继续工作,而雇主不及时表示反对的,视为不定期契约。法国也有相同规定,《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定,劳动关系进行到劳动合同到期之时,该合同即成为不定期劳动合同。尽管事实劳动关系不仅仅指以上“合同到期后,仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系,也可以适用无固定期限劳动合同。首先,无固定期限劳动合同的显著特就是没有固定的期限,而事实劳动关系由于没有与用人单位签定劳动合同,也没有固定的期限,虽然说,无固定期限劳动合同需要,需要以书面形式加以确立,而事实劳动关恰恰没有书面合同的存在,但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种,从本质属于诺成性合同双方意思表示一致,合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同,只要有其他证据证明合同的存在,就不能以没有书面协议而主张合同无效。”⑤因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固定期限劳动关系。

主要参考资料:
① 王全兴主编,《劳动法》。中国法制出版社,2001年第1版,167页
② 郑爱青,“法国劳动合同立法的启示”,法学杂志,2000.05
③ 马原主编,《劳动法条文新释》,人民法院出版社,2002年1月第1版
④ 王先林,李坤刚编著,《劳动和社会保障仲裁和诉讼》,法律出版社,2002年5月第1版
⑤ 安立萍,“论劳动合同书面形式的法律效力”,山东大学学报,2003.02


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关于印发《互联网网络安全信息通报实施办法》的通知

工业和信息化部


关于印发《互联网网络安全信息通报实施办法》的通知

工信部保[2009]156号


  各省、自治区、直辖市通信管理局、国家计算机网络应急技术处理协调中心、中国互联网络信息中心、政府和公益机构域名注册管理中心、部电信研究院、中国互联网协会、中国电信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合网络通信集团有限公司、其他相关单位:
为规范通信行业互联网网络安全信息通报工作,制定《互联网网络安全信息通报实施办法》,现印发给你们,请遵照执行。

联系人:付景广 010-66022774

二〇〇九年四月十三日

互联网网络安全信息通报实施办法

第一条 为规范通信行业互联网网络安全信息通报工作,促进网络安全信息共享,提高网络安全预警、防范和应急水平,依据《互联网网络安全应急预案》制定本办法。
第二条 本办法适用于通信行业互联网等IP网络和系统的网络安全信息通报(以下简称信息通报)工作。
第三条 工业和信息化部指导、监督、检查全国信息通报工作,工业和信息化部通信保障局(以下简称通信保障局)负责信息通报具体工作。
省、自治区、直辖市通信管理局(以下简称通信管理局)指导、监督、检查本行政区域内信息通报工作。
第四条 通信管理局、基础电信业务经营者、跨省经营的增值电信业务经营者、国家计算机网络应急技术处理协调中心(以下简称CNCERT)、互联网域名注册管理机构、互联网域名注册服务机构、中国互联网协会为信息报送单位。
第五条 通信保障局委托CNCERT收集、汇总、分析、发布互联网网络安全信息(以下简称信息)。
第六条 信息报送应遵循及时、客观、真实、准确、完整的原则,不得迟报、谎报、瞒报、漏报。
第七条 基础电信业务经营者、跨省经营的增值电信业务经营者、CNCERT、互联网域名注册管理机构、互联网域名注册服务机构应建立并完善本单位信息监测机制,提高监测能力,自主监测涉及本单位管理范围内的信息。
第八条 信息报送单位应制定并完善本单位信息通报机制,明确负责信息通报工作的主管领导和承担信息通报工作的责任部门、负责人和联络人,及时汇总本单位内部不同部门、不同渠道掌握的网络安全信息。信息报送单位应将本单位信息通报机制报通信保障局备案。
第九条 各单位需要报送的信息项目见附件一,通信保障局负责对项目内容进行调整。
第十条 报送的信息分为事件信息和预警信息。
事件信息是指已经发生的网络安全事件信息。
预警信息是指存在潜在安全威胁或隐患但尚未造成实际危害和影响的信息,或者对事件信息分析后得出的预防性信息。
第十一条 事件信息分为特别重大、重大、较大、一般共四级。预警信息分为一级、二级、三级、四级,分别用红色、橙色、黄色、蓝色标识,一级为最高级。具体分级规范见附件二,通信保障局负责对分级规范进行修订。
第十二条 信息报送单位应按照本办法第十条、第十一条规定对信息进行分类、分级,并根据本办法的相应规定报送信息。
基础电信业务经营者集团公司负责汇总、核实、报送省级分公司/子公司的信息。省级分公司/子公司将信息同时抄送当地通信管理局。
第十三条 对于特别重大、重大事件信息以及一级、二级预警信息,信息报送单位应于2小时内向通信保障局及相关通信管理局报告,抄送CNCERT。
对于较大事件信息以及三级预警信息,信息报送单位应当于4小时内向相关通信管理局报告,抄送CNCERT;对于跨省(自治区、直辖市)的较大事件信息,应同时向通信保障局报告。
对于一般事件信息,信息报送单位应按月及时汇总,于次月5个工作日内报送CNCERT,抄送相关通信管理局;对于四级预警信息,信息报送单位应当于发现或得知预警信息后5个工作日内报送CNCERT,抄送相关通信管理局。
第十四条 事件信息报送的内容应包括:
(一)事件发生单位概况;
(二)事件发生时间;
(三)事件简要经过;
(四)初步估计的危害和影响;
(五)已采取的措施;
(六)其他应当报告的情况。
第十五条 预警信息报送的内容应包括:
(一)信息基本情况描述;
(二)可能产生的危害及程度;
(三)可能影响的用户及范围;
(四)截至信息报送时,已知晓该信息的单位/人员范围;
(五)建议应采取的应对措施及建议。
第十六条 事件发生后出现新情况的,信息报送单位应当及时补报。
CNCERT在接到预警信息后,应立即组织对预警信息进行跟踪、分析,有重要情况应及时向通信保障局报告。
第十七条 通信保障局根据信息性质、内容、紧急程度等,必要时组织相关单位、专家对信息进行研判。
第十八条 各单位应以书面形式报送信息,并加盖单位公章。紧急情况可以先电话联系,后补书面报告。
第十九条 对于特别重大、重大、较大事件信息以及一级、二级、三级预警信息,由通信保障局审核后,根据有关规定直接或委托CNCERT及时通告相关单位、人员或互联网用户,并抄送各通信管理局。
对于一般事件信息,由CNCERT负责汇总、分析全部信息,于次月10个工作日内将当月信息向通信保障局报送,向相关单位、人员通告,并抄送各通信管理局;对于四级预警信息,由CNCERT根据实际情况及时向相关单位、人员通告,并抄送各通信管理局。
第二十条 事件信息通告内容主要包括:事件统计情况、造成的危害、影响程度、态势分析、典型案例。
预警信息通告内容主要包括:受影响的系统、可能产生的危害和危害程度、可能影响的用户及范围、建议应采取的应对措施及建议。
第二十一条 信息报送单位应将本单位信息通报工作主管领导,责任部门负责人、联系人、联系方式报送通信保障局,抄送CNCERT。以上信息发生变更,应在3个工作日内报送变更情况。
第二十二条 通信保障局建立会商制度,通报当前网络安全情况,与相关单位和专家研讨网络安全形势、网络安全问题及其应对策略等。
第二十三条 CNCERT应与网络安全研究机构、网络安全技术支撑单位、非经营性互联单位、网络安全企业、国际网络安全组织等广泛合作,积极拓展网络安全信息获取渠道。
第二十四条 国家网络安全保障专项工作对信息通报工作另有规定的,从其规定。
第二十五条 通信管理局应参照本办法制定本行政区域信息通报管理办法。
第二十六条 本办法自2009年6月1日起实施。

附件一:信息报送项目
(一)基础电信业务经营者
1、本单位提供互联网接入服务的普通电信用户、专线用户、重要信息系统用户业务发生阻断、拥塞等异常情况。
2、本单位IP基础网络设施,包括互联网国际设施、国内互联网设备和链路、IDC等发生瘫痪、阻断等异常情况。
3、本单位域名解析服务系统发生瘫痪、解析异常、域名劫持等异常情况。
4、本单位网上营业厅、门户网站、移动WAP类业务,或与互联网相连的网络和系统发生系统瘫痪、阻断、用户数据丢失等异常情况。
5、影响互联网业务正常运营、影响用户正常访问互联网、造成重大社会影响和经济损失等异常情况。
6、本单位网内漏洞等网络安全隐患及处置情况。
7、本单位网内发生拒绝服务攻击或其他流量异常事件情况。
8、本单位网内木马和僵尸网络、病毒等恶意代码传播情况。
9、本单位网内路由系统出现的路由劫持情况(路由劫持指若同一IP地址前缀有多个自治系统为宣告者,且自治系统之间无隶属关系或未得到该IP地址前缀的授权,则判定为域间路由劫持)。
10、本单位垃圾邮件监测、预警和处置情况。
11、获知的由本单位提供服务的重要信息系统用户内部发生的网络安全异常情况。
12、通过各种渠道获得的其它信息。
(二)互联网域名注册管理、服务机构
1、本单位域名系统解析服务异常等情况,包括系统稳定性、解析成功率、响应时间、解析数据和数据库等方面出现的异常情况。
2、网页挂马、网络仿冒、域名劫持等网络安全事件。
3、域名系统相关的系统漏洞等网络安全风险信息及处置情况。
4、可疑域名或域名注册行为等情况。
5、通过各种渠道获得的其它信息。
(三)增值电信业务经营者(IDC、门户网站、搜索引擎服务提供商等)
1、IDC:
(1)IDC网络出口链路中断或拥塞。
(2)由IDC提供服务的网站或托管主机感染病毒、木马和僵尸恶意代码,或被利用实施网络攻击、网络仿冒等网络安全事件的情况。
(3)通过各种渠道获得的其它信息。
2、门户网站、搜索引擎服务提供商等:
(1)网络接入链路中断或拥塞。
(2)系统瘫痪、遭到入侵或控制、应用服务中断等。
(3)用户数据被篡改、丢失等。
(4)垃圾邮件发现和处置情况。
(5)系统感染恶意代码情况。
(6)网页篡改、网络仿冒等情况。
(7)通过各种渠道获得的其它信息。
(四)中国互联网协会
1、垃圾邮件相关情况。
2、互联网用户反映的影响互联网业务的重要网络安全情况。
3、通过各种渠道获得的其它信息。
(五)CNCERT
1、本单位自主监测到的信息。
2、各信息报送单位报送的信息。
3、通过国际、国内合作单位等渠道获得的信息。
4、通过各种渠道获得的其他信息。
(六)通信管理局
1、重点报送本行政区域内或与本行政区域相关的重要网络安全信息。
2、通过各种渠道获得的其他信息。

附件二: 信息分级规范
一、预警信息分级
1、一级(红色)预警信息:可能导致发生特别重大网络安全事件的信息为一级预警信息。
2、二级(橙色)预警信息:可能导致发生重大网络安全事件的信息为二级预警信息。
3、三级(黄色)预警信息:可能导致发生较大网络安全事件的信息为三级预警信息。
4、四级(蓝色)预警信息:可能导致发生一般网络安全事件的信息为四级预警信息。
二、事件信息分级

http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11294057/n11302390/12336245.html

〔注〕:1、严重拥塞是指链路时延>110ms或丢包率超过8%。
2、本办法中重要信息系统指政府部门、军队以及银行、海关、税务、电力、铁路、证券、保险、民航等关系国计民生的重要行业使用的信息系统。
  3、“信息分级规范”中所称“以上”包括本数,所称“以下”不包括本数。

附件三:联系方式

(1)通信保障局
主管领导: 熊四皓 010-66069910
联 系 人: 闫宏强 010-66069895,13011881107
付景广 010-66022774,13701353949

(2)工业和信息化部24小时值班电话:010-66014249

(3)CNCERT
主管领导: 云晓春 010-82990501
联系人: 孙蔚敏 010-82990103 13911218086
何世平 010-82990286 13810058717
CNCERT 24小时值班电话: 010-82990999
邮件: yteam@cert.org.cn




昆明市人民政府关于批转《昆明市房地产综合开发管理办法》的通知

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于批转《昆明市房地产综合开发管理办法》的通知
 (昆政发〔1999〕84号)


各县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局:
  经市人民政府同意,现将市建委上报的《昆明市房地产综合开发管理办法》批转给你们。请认真遵照执行。

                        一九九九年十一月二十二日
           昆明市房地产综合开发管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强昆明市房地产开发管理,规范房地产开发经营行为,改善城市投资环境和居民生活条件,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合昆明市实际,制定本办法。


  第二条 凡在昆明市城市总体规划控制区范围内从事房地产综合开发的企业和项目公司,包括外商独资、中外合资、合作企业和外地入昆企业(以下简称开发企业),均应遵守本办法。


  第三条 昆明市建设委员会(以下简称市建委)主管全市房地产综合开发的管理工作,其主要职责是:
  (一)参与编制全市房地产综合开发的年度计划、近期计划和中长期规划;
  (二)负责对备案的房地产开发企业实行资质等级审核和资质等级年检;
  (三)组织房地产综合开发项目的初步设计审查和开发小区、片区的综合验收;
  (四)负责房地产综合开发活动的监督管理、综合协调和新建商品住宅性能(2A级以下)的认定工作;
  (五)监督和检查综合开发项目中市政基础设施、公共配套设施的实施和完成情况;
  市规划、计划、土地、房管、建管等部门应当根据有关法律法规,按照各自的职能,做好房地产综合开发的相关管理工作。

第二章 计划管理





  第四条 房地产综合开发的年度计划、近期规划和中长期规划,由市建委会同市计划管理部门根据本市社会经济发展的计划、城市总体规划和土地利用总体规划进行编制,报市政府批准后组织实施。
  经济适用住房建设的年度计划,由计划管理部门切块下达,市建委组织实施。


  第五条 房地产综合开发的年度计划报经市政府批准后,由市建委会同市土地、规划等部门预审核定用地计划和规划,统一征用计划用地,并通过公开招投标方式确定开发企业。


  第六条 以招投标方式实施的房地产综合开发项目,由中标企业持中标书、《建设项目手册》和用地计划书向规划、土地部门办理规划、用地及开工的有关手续,并按规划方案实施建设。
  以出让、转让或拍卖方式取得土地使用权而实施的房地产综合开发项目,市规划、土地部门应当向市建委备案。开发企业应当向市建委登记备案。


  第七条 未经批准,开发企业不得随意转让或炒买炒卖获取的综合开发项目和用地计划。
  未完成房地产综合开发计划的开发企业,需转让开发项目或将独立开发改为合作开发时,必须向市建委申请办理项目变更登记手续,经审核批准后,持同意批准文书,向市土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续;已进行商品房预售的,原商品房预售合同由开发项目受让人或合作开发人继续履行;开发项目尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利义务随之转移给受让方,并由原开发企业书面通知被拆迁人。

第三章 开发企业管理





  第八条 开发企业应当按照建设部的有关规定申请资质等级。申请房地产开发经营二级以下资质等级的,由市建委提出初审意见后,报省建设行政主管部门审批;申请一级资质等级的,由省建设行政主管部门初审,报国务院建设行政主管部门审批。
  开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产综合开发项目。
  开发企业的资质每年核定一次。昆明市辖区内开发企业资质的年审,由市建委初审后,报省建设行政主管部门终审。


  第九条 凡在昆明市以房地产综合开发项目为对象从事单项开发经营的项目公司(含外商独资、中外合资、合作企业),不定资质等级,由市建委根据其项目规划、资金、拆迁安置能力、人员条件,核发一次性《资质证书》。
  凡进入昆明市辖区内从事房地产综合开发的外地企业,必须到市建委登记备案。


  第十条 开发企业应当按照建设规划和投资计划进行开发建设,不得擅自变更建设规划安排的住宅、城市基础设施、公共配套设施等工程项目的布局和建筑面积、建筑密度、建筑高度、绿化覆盖率、道路交通等各项规划指标,不得擅自变更投资计划规定的项目性质、投资规模和建设规模。确需进行调整的,必须征得市建委同意并报市计划和市规划部门批准。经过批准变更后的投资计划和建设规划,必须连同批文送市建委备案。


  第十一条 开发企业未依法取得土地权属证书、建设工程规划许可和施工许可,投入建设的资金未达到法定数额,没有储备安置房源,未确定施工进度和竣工交付日期的,房管部门不得办理商品房预售许可手续。办理过商品房预售许可手续的开发企业,应当向市建委备案。
  未取得商品房预售许可的不得预售商品房。


  第十二条 开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。

第四章 开发建设





  第十三条 规划部门在规划房地产综合开发项目时,应当遵循统一规划、合理布局、综合开发、配套建设的方针。规划方案应当征询各有关职能部门和专家的意见,做到科学合理。


  第十四条 房地产综合开发项目实行资本金制度,资本金占项目总投资的比例不得低于百分之二十。


  第十五条 开发企业选择项目的规划设计、工程设计、施工、质量监理等单位时,应当采取招投标方式,择优选定具有相应资格和良好信誉的单位承担。初步设计方案和工程设计,必须报经市建委审查批准。


  第十六条 以出让或转让方式取得土地使用权的房地产综合开发项目,应当按照土地使用权出让合同或转让合同中规定的期限开工建设和投入使用。以划拨方式取得土地使用权和原已取得土地使用权的房地产综合开发项目,应当按照市计委下达的固定资产投资计划规定的期限开工建设和投入使用。确需延期开工建设和延期投入使用的,必须报经市建委审查批准,并报市有关部门备案。


  第十七条 房地产综合开发项目的前期准备工作,应当接受市建委的监督、检查、指导。拆迁安置应当按照国家和省市有关拆迁管理的法律法规规定执行。


  第十八条 房地产综合开发项目取得《施工许可证》后方可开工。居民住宅、城市基础设施、公共配套设施应当同期建设、同期完成,并确保工程质量。
  建设施工过程中,开发企业应当如实填写《建设项目手册》规定的内容,并按期报送市建委验核。


  第十九条 新建商品住宅实行商品住宅性能认定制度。商品住宅竣工后,开发企业应当按照《商品住宅性能认定管理办法》的要求,向市建委申请商品住宅性能认定。获取认定证书和认定标志后,向价格主管部门申请商品房价格核定。

第五章 综合验收





  第二十条 住宅小区、5000平方米以上的住宅组团、旧城改造片区和成片开发分期建设等房地产综合开发项目实行综合验收制度。
  开发企业在上述项目竣工后,应当向市建委申请综合验收。未经验收或综合验收不合格的不能交付使用,不得办理房屋产权登记手续。


  第二十一条 申请综合验收应当符合以下条件:
  (一)所有建设项目均已按照规划设计要求全部建成,满足使用要求;
  (二)所有单体工程均已按照规划要求验收合格,验收资料齐全;
  (三)拆迁补偿安置方案已经得到落实;
  (四)施工机具、暂设工程、余土废渣、剩余建筑材料和构件等已全部拆除,清运完毕,区内场清地平。


  第二十二条 申请综合验收应当提交以下文件:
  (一)固定资产投资计划文件、工程项目准建证、建设项目手册、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书、详细规划图纸资料、工程设计图纸以及施工图纸资料等;
  (二)建筑施工单位和质量监理单位的资质证书、营业执照,建筑施工和工程质量监理承发包合同;
  (三)工程质量监督部门核定的各单项工程质量等级评定文件;
  (四)竣工图纸资料和技术档案资料。


  第二十三条 综合验收实行专家评审委员会制度。专家评审委员会由规划、土地、房管、建管、市政、园林、环保、市容、邮电通讯、文教卫生、有线电视等部门和有关专家组成。专家评审委员会负责对开发项目的规划落实情况、基础设施和公共配套设施的建设情况、单项工程质量验收情况、拆迁安置情况等进行全面审查评定,并向市建委提交综合验收报告。


  第二十四条 综合验收的程序如下:
  (一)综合开发项目全部竣工,达到本办法第二十一条规定的条件后,由开发企业向市建委提交综合验收申请报告,并附本办法第二十二条规定的文件资料。
  (二)市建委接到综合验收申请报告和有关文件资料后一个月内,组织专家评审委员会开发验收工作。
  (三)专家评审委员会进入现场,进行全面审查评定后,向市建委提交综合验收报告。
  (四)市建委对综合验收报告进行审查。对综合验收合格的开发项目,发给《房地产开发综合验收合格证》;验收不合格的项目,责令开发企业限期改正后,重新申请验收。
  (五)经综合验收合格的项目,由市建委组织开发企业按项目归属向有关单位移交。

第六章 罚则





  第二十五条 违反本办法第七条规定,擅自转让和炒卖开发项目和用地计划的,原开发项目和用地计划作废,同时收回标书。项目转让方和受让方三年内不得参加房地产综合开发项目的招投标。


  第二十六条 违反本办法第八条第三款规定的,限期补办年审手续。逾期未参加年审的,其资格证书自动失效。


  第二十七条 违反本办法第十条、第十六条、第十八条第一款规定的,由规划、土地、建管部门依照有关法律法规和规章进行处理。


  第二十八条 违反本办法第十四条规定的,项目工程不得开工。已开工的,责令其停工,限期补足资本金后方能开工。


  第二十九条 违反本办法第十八条第二款规定的,责令限期改正,逾期不改的,处以5000元以上1万元以下罚款。


  第三十条 违反本办法第二十条第二款规定,将房屋和有关设施交付使用的,限期申请补办验收,按规定权限降低开发企业资质等级。情节严重的,取消其对房地产综合开发项目的招投标权。

第七章 附则




  第三十一条 本办法由昆明市建设委员会负责解释。


  第三十二条 本办法自公布之日起执行。


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