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论加强中国特色律师文化的建设/李俭

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:08:21  浏览:8692   来源:法律资料网
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论加强中国特色律师文化的建设

北京市中银(南京)律师事务所 李俭

[摘要] 本文通过从文化及律师文化的概念入手,探讨了律师文化的主要功能及现实意义,剖析了当前我国律师文化中存在一些问题,提出了加强中国特色的律师文化建设所应具备的时代特征。
[关键词] 律师文化 亚文化 精神文化 行为文化 以人为本 团队合作

文化及律师文化的概念:
“文化”一词,由于其语意的丰富内涵,多年来一直是文化学者、人类学家、哲学家、社会学家、考古学家说不清、道不明的一个问题。美国学者克罗伯和克拉克洪在《文化,概念和定义的批判回顾》中列举的欧美对文化的定义就多达一百六十多种。据有关专家考证,“文化”一词,德文为kultur,英文为culture,两者均源于拉丁文字cultura,其意为耕作,培养,教育,发展,尊重等。18世纪以后,其含义逐步演化。一个多世纪以来,人们对于文化性质的认识不断深化。
文化首先是用来指‘心灵的某种状态或习惯’,与人类完善的思想具有密切的关系。其后又用来指‘一个社会整体中知识发展的一般状态’。再后是表示‘各类艺术的总体’。最后,到19世纪末,文化开始意指‘一种物质上、知识上和精神上的整体生活方式’。” 而最早给文化下一个较完整定义的是英国人类学家爱德华.泰勒爵士,在他1871年出版的《原始文化:神话、哲学、宗教、语言、艺术和习俗的发展研究》一书中指出, “文化或者文明就是由作为社会成员的人所获得的、包括知识、信念、艺术、道德法则、法律、风俗以及其他能力和习惯的复杂整体。就对其可以作一般原理的研究的意义上说,在不同社会中的文化条件是一个适于对人类思想和活动法则进行研究的主题。”
律师作为一个社会的特殊群体自从其产生以来,就是国家司法体制的一部分。根据我国《律师法》第2条的规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”一方面,律师是一种职业,是为社会提供法律服务的执业人员,是一种服务性的工作;而另一方面,其不同于其他职业的特点在于律师是直接利用自己所掌握的法律知识向当事人提供服务的,其内容直接跟国家的法律体制和法制建设紧密相连,这就决定了律师工作内容的依法性,也决定了律师这一职业的神圣性和严肃性。而律师文化,则是从律师这一职业延伸出来的、由律师作为一个职业群体在长期的法律服务实践中所形成和发展起来的关于律师的职业操守、价值取向、理想追求、社会评价、行为规范等所共同组成的文化内涵。
一个社会职业群体的发展,需要文化的支撑,文化就是这个群体的生命。中国律师作为一个职业社会群体,在经历了恢复律师制度25年来的探索与实践后,已经成为中国社会的一支重要力量。而属于这个群体的律师行业文化,随着25年的积淀与过滤、扬弃与升华,已经从她的嫩稚阶段逐步走向成熟,正成为中国当代律师共同信奉的价值理念和行为规范。
由于律师文化秉承了一般文化的共性,又具有亚文化 的特性,律师文化的内涵集中体现在律师的精神文化和行为文化两个方面。律师精神文化是律师群体在法律实践过程中受一定的社会文化背景、意识形态影响而长期形成的一种文化观念和精神成果,解决律师以什么样的指导思想和价值观进行法律实践问题,是律师文化的核心,主要通过律师的价值理念表现出来,包括律师价值观、律师精神、律师理想、律师宗旨、律师道德、律师哲学等;律师行为文化是律师群体在一定行为规范的制约下,在法律实践中产生的、以人的行为为形态的实践文化,解决律师怎样进行法律实践问题,是律师文化的外现,主要通过律师行为规范表现出来,包括律师执业行为约束、律师制度制定与实施、律师机构管理等。律师文化的内涵集中反映了“知行合一”的理念,体现了一般文化的内在要求和律师文化的特殊属性。

律师文化的主要功能及其现实意义
律师文化作为律师行业和律师执业过程产生出来的精神文明成果,一方面,它是律师这个群体集体智慧的结晶,律师也通过自己的法律服务实践不断地丰富和完善着律师文化的内涵;另一方面,律师文化本身也存在着一定的社会功能,所以其积极发展也对律师的社会评价、执业环境乃至国家的法制建设起到直接或间接的影响。
首先,律师职业的产生就是时代的需要,并随着时代的发展而不断赋予其更大的发展空间。从文革时期不需要律师,将律师都关进了牛棚,到改革开放初期我国首次恢复了律师制度,律师的产生和发展是跟我国社会发展和时代进步紧密相连,也跟我国的民主法制建设息息相关。律师文化也从最初人们对律师的认识仅限于帮坏人说话的刑事辩护,发展到律师大量参与到解决社会的民事纠纷、经济纠纷,再到改革开放、引进外资时积极参与外商在中国的投资活动、为中国企业走向海外保驾护航,律师职业的内容不断得到扩展,律师在社会的经济生活发挥着越来越重要的影响和作用,人们对律师的认识也在不断深化,这本身就意味着律师文化的内涵在新时期下被不断地充实。
其次,律师文化的不断丰富也是我国当前构建社会主义和谐社会的现实需要。
构建社会主义和谐社会,要求人们树立正确的世界观,人人具有正义感和道德感,社会的发展和律师的执业也应体现以人为本的理念,为实现建立一个法治、公平的社会而努力,而律师的作用就体现在定纷止争、化解冲突、维护人权和法律尊严上,没有渊博的法律知识和敬业的职业操守很难满足当事人和社会对律师提出的要求,律师应通过自己的司法实践充分反映这种鲜明的时代特色和要求,将构建社会主义和谐社会的理念认真贯彻到自己具体的法律服务中去,以不断丰富律师文化的内涵。
具体来说,律师文化构建社会主义和谐社会中的功能主要体现在以下几个方面:
  1.导向功能。律师文化反映了律师的价值取向和追求目标,可以引导律师的主体行为,使律师为共同的理想、愿景而努力,主要表现在对律师心理、价值观、思想、行为起积极的导向作用。
  2.凝聚功能。律师文化通过影响律师的习惯、知觉、动机、期望等微妙的文化心理,使律师产生归属感、认同感,围绕共同理想,形成群体意识、整体理念和合作团队,以增强律师执业队伍的凝聚力和协作奋斗的精神。
  3.激励作用。律师文化提倡的先进理念是文明与进步的标志,可以极大地激发律师的职业荣誉感、社会责任感和历史使命感,使律师为理想和宗旨而不懈地努力。
  4.规范功能。律师文化在长期的发展过程中逐渐演化出对律师行为的准则和约束,其中制度文化、组织文化、管理文化、行为文化中表达的理念都对律师产生心理约束,进而产生对行为的自我控制,这种文化上的“软”约束,都对律师起到规范作用,促使律师摒弃不良的陋习和为了个人一己之私利而做出有损于律师良好声誉和律所的违法行为。
  5.协调功能。律师文化倡导的价值观必然符合社会文化的要求,这就使得律师能够协调好与社会的各种关系,履行所承担的社会责任和义务。同时律师文化作为一种维系律师内部关系的“贴合剂”,也使得律师个体之间建立良好的人际关系,从而实现律师与律师之间、律师与社会之间的沟通与和谐。
  6.辅射功能。律师文化具有扩散性,律师可以通过良好的职业道德和优质的法律服务向社会传播律师文化的先进理念,并通过律师依法办事的法制宣传、弘扬时代精神和正义精神的司法实践,对社会群体产生积极的影响,通过他人对律师的正面评价和舆论导向传播并辅射到律师业以外的行业和领域,对整个社会风尚都产生一定的影响。

当前中国律师文化存在的问题
当前,我国的律师文化总来说其主流是好的,反映了律师作为一个群体的素质较高,在社会上享有良好的职业评价和社会舆论,但随着我国这几年改革开放的不断深入和经济的快速发展,律师队伍中也是暗流涌动,出现了一些负面的评价和报道。
首先体现为律师过多地考虑和看重业务的经济效益,而忽视社会的实际需要和考虑社会效益,律师也成了金钱至上的代表之一,有些人甚至明确说律师是“抢钱的”,反映了普通民众对于律师社会评价在下降,象施洋大律师那样“为民请命”的律师少了,律师业也成了“惟利是图”的行业之一,在此,我们应该清醒地意识到律师所承担的社会责任。因此,加强律师的自律和律师队伍本身的建设,树立诚信观念,不断提高律师的业务素质,重树律师正面形象也是我们的当务之急。
其次,对律师文化的理论研究不够深入,对律师文化和其他文化之间的联系和区别研究不够充分。律师文化建设涉及到多种学科,诸如文化学、文化人类学、文化心理学、文化社会学、法律文化学等等,为了加深对律师文化的理解,我们不但要研究律师文化本身,还应主动与文化、学术部门加强沟通联系,建立起沟通协调机制,加强各种文化之间的交流与合作,共同探讨文化发展的新思路、新途径。
再次,应大力加强律师的宣传和推广工作,增进社会大众与律师之间的了解和互动。目前,一般普通百姓或对于律师职业的理解也仅限于发生纠纷时请律师帮着打官司,律师只是一个个消极地到处出击的灭火队员,哪里有诉讼哪里就有律师身影,律师文化更多地体现为一种诉讼文化,这样完全不利于整个社会法律意识的提高和法治的现代化。今天,国外越来越多的企业将律师的法律服务前置化了,通过律师大量的诉讼前的法律服务,规范企业的日常运作和管理,通过企业自觉按法律办事的行为来降低违法和被侵权的成本,往往可以起到事半功倍的效果,这样一方面有利于更好保护当事人的合法权益,减少其维权的成本;另一方面,也有利于不断拓展律师的服务领域,促进律师行业的健康发展;同时,也有利于整个社会福利水平的提高,可谓一举三得。

建设有中国特色的律师文化应有的时代特征
建设有中国特色的律师文化,首先应明确我们的指导思想,即要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,以建设中国特色社会主义律师制度为目标,以律师工作服务社会主义现代化建设为己任,以培育中国特色社会主义律师的执业精神为核心,形成中国特色社会主义律师文化建设的理论体系和政策体系,保证和促进我国律师队伍建设的顺利进行。
同时,建设有中国特色的律师文化,应该具有鲜明的时代特征,与时俱进,紧扣时代的脉搏,以时代的繁荣和昌盛为己任,紧跟时代的步伐。社会在发展,时代在变迁,社会主流文化的不断丰富也赋予律师文化以新的内容、不断拓展着律师文化的外延。特别中国这些年来经济的快速发展,不断扩大的改革开放,拓宽了人们的视野,拓宽了律师的服务领域,也给律师的业务素质和业务水平提出了更高的要求。一方面,社会的发展给律师文化不断注入新的内容、新的活力;另一方面,律师文化作为亚文化的存在,其自身的发展也不断丰富着社会整体文化的内涵,对其他文化的发展也起着触类旁通的效果,他们之间交相辉映,互相促进。律师,作为律师文化的创造者和载体,担负着律师文化建设的重任,应以时代的要求严以律己,在律师文化中应充分反映我们这个时代的特征,如创新、勇于开拓、社会的责任感、科学的发展观、从建设和谐律所到建设和谐社会等等。
第三,律师服务也应体现我们的人文特色,以人为本,在提供法律服务的时候贯彻人文主义的精神,不是简单、机械地为客户提供法律服务,而应在提供律服务的同时更多地为当事人设身处地着想,将经济效益和当事人的合法、真实的需要及律师工作的社会效益相结合,更多地考虑自己的劳动给当事人究竟带来了什么?当事人的真正关切所在?我们的司法实践为社会带来了什么?对法治建设是促进还是破坏?在自己的经济利益和当事人或社会效果产生冲突时怎么办?因此,在为当事人提供法律服务时应充分贯彻诚实信用的原则,关注当事人合法、合理的要求,制止其非法的要求,不是一味地讨好和满足当事人的任何要求,从而建立起跟客户之间的互信关系,想其所想,切实解决他们的诉求。
第四,任何一种文化的生命力都体现在它的创新上,律师文化也不例外。文化是这个时代的积淀和反映,律师们通过自己的不懈努力在不断创造着全新的服务理念,从律师制度建立初期的一般的刑事辩护、民事代理,到后来又颁布了行政法,老百姓第一次拿起了法律的武器,向侵犯自己合法权益的政府叫板,这在中国几千年的历史还是破天荒的第一次,历史在不断地改写,随着律师服务领域的不断拓宽,律师的服务已经渗透到社会生活的各个方面,为个人、企业提供着全方位的法律服务,也在用自己的汗水为我国的法制建设不断地添砖加瓦,深入着前人从未涉足过的领域。随着越来越多的企业走出国门,到海外上市、投资和融资,律师的脚步也随之踏遍了五湖四海,而独特的中国律师文化也得到了广为传播,律师也不再是单一的打官司的讼师,而真正成为了一个名副其实的法律工作者和提供法律服务的执业人员。
第五, 团体性和团队合作精神。
团队合作应该是律师的核心文化之一,在提高客户利益这一最高的目标下,律师在平常的工作中,扮演的角色不仅仅是作为专业人员,同时也是热心的同事和朋友。这一根本的团队文化不仅取决于律师队伍的多样化,更是支持和培育了多样化的特点,以及包含和允许来自不同教育背景和不同文化的律师发挥和发展其潜能。越来越多的律师业务需要的不只是一个律师的单兵作战,而是团队的合作,甚至是一个集团军的协同作战,那些大型的复杂的案件中,我们面对的对手是一个巨型的企业、甚至是一个国家的政府,没有团队的合作根本无从完成,因此,律师的工作越来越讲究团队合作、集体配合、专业分工,这一方面大大提高了律师队伍的工作能力和工作效率,集中了集体的智慧,有利于律师整体服务水平的提高;另一方面,律师也在这样的合作中得到了充分的锻炼,提高了团队的意识和合作的信念,增进彼此之间的友谊和了解,融洽了律师之间的气氛,让每个律师充分体会到集体的力量和能量。
第六,律师的社会责任感、使命感也是律师文化的重要内容之一。律师的职业跟国家的法制建设和社会的法治化紧密相连,律师们通过自己的司法实践和实际工作体现着法律的权威,实现着法律的正义,维护着国家法制的统一和完善,所以律师应承担更多的社会责任,维护法律的尊严,为改革开放和社会的稳定发展提供保障。
第七,律师文化应体现其包容性的一面,注意与其他文化的兼容并蓄,不断
丰富律师文化的内涵。各种文化都有其优秀的方面,值得其他文化的借鉴和学习,取长补短,坚持古为今用 洋为中用,才能共同发展。律师文化因其层次高、专业特色明显而独树一帜,但律师文化的更进一步发展也离不开从其他文化中汲取营养,所谓他山之石,可以攻玉,这些都是人类文化中的支流,它们之间的融会贯通,象涓涓细流汇聚成海,不断丰富充实着人类文明的宝库。
此外,律师文化需要进一步发展,还应有足够的开放性、多样性,并兼具国
际化的特征。一种文化需要发展,应该坚持开放的原则,不应该在封闭的环境中闭门造车,将自己固步自封于狭隘的空间中,应保持开放的心态,对其他的文化采取一种积极的吸收、参照的态度,取其精华,去其糟粕,而且这种开放应该对世界的开放,不应局限于一个地区或一个国家。随着信息时代的来临,世界已被连接成一个互联互通的地球村,资源和信息共享使现在的人们比以往任何时候都需要彼此的协调与合作,在世界的各个角落人们创造了多种多样灿烂的文化,不断丰富着人类的精神世界,文化的多样性和开放性也是其活力和不断发展的源泉所在,国际化使得我们可以接触到世界各国人民创造的各种优秀的文化,交流带给我们双赢的结果,又不断推动着文化的进一步发展,不断丰富着中国特色律师文化的内涵。

[参考文献]
1, 樊斌杰:《律师文化之思索》http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6999
2, 司法部赵大程副部长:《关于开展我国社会主义律师文化建设研究的问题》http://www.lawyerculture.com/Article_Show.asp?ArticleID=648
3, 王维林:《以律师文化的特质为线索建构我国的律师文化》吉林菁华律师事务所http://www.lawyerculture.com/News_Show2.asp?NewsID=271&NewsPage=3
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   ◇李岩 辽宁大学法学院

  关键词: 虚拟财产;民事法益;虚拟财产继承
  内容提要: 虚拟财产在性质上并非权利,却蕴含着经济价值和精神价值,其所依托的网络环境易致其受到侵犯,虽在保护态度和方法上司法实践的做法不一,性质上可将虚拟财产定位为法益。虚拟财产的利益性和社会需求证明了其具有继承的价值。当下网络用户死亡后虚拟财产处理的两种模式,即网络服务商依据协议控制与取得虚拟财产模式和网络遗产托管模式都存在诸多弊端,现实地采取虚拟财产继承的法律模式才是可行之路。法律应承认虚拟财产为可继承的财产利益并在继承的类型、主体、客体、程序、遗产分割及无人继承又无人受遗赠的财产处理等方面作出具体规定。


近年来,现实生活中要求继承虚拟财产的案例频频发生。如2011年发生的王女士向腾讯公司要求继承已故丈夫的QQ号码案件[1],处012年发生的浙江24岁淘宝女店主过劳碎死后其家属向淘宝要求继承两皇冠的淘宝店铺案件。[2]两起案件均引发了网民对虚拟财产继承的热议,焦点在于虚拟财产能否继承。相对于民众对此问题的关注,我国立法仍处于空白状态。立法机关应积极面对虚拟财产继承问题,适时将其纳人继承法调整范围。本文意在对这一问题作尝试性研究,以期对《继承法》的修改有所助益。

一、虚拟财产的法律性质界定
虚拟财产继承立法是一项系统工程,在确定虚拟财产可成为遗产之前,首先要界定其法律性质。目前学界对此认识不一,几乎均将虚拟财产的性质界定为一种民事权利。笔者认为,虚拟财产在性质上并非权利,只是法律上应当保护的利益,以下将对各种虚拟财产权利说进行反驳。
第一,虚拟财产知识产权说背离了知识产权的特性。该说认为,虚拟财产是网络用户运用创造性智力的结果,网络用户在网络上耗费了大量的时间和精力,有智力性的劳动投人,故应该将其视为知识产权中的著作权来保护。[3]笔者认为,首先,虚拟财产并非劳动所得。无可否认虚拟财产是网络用户自己通过投人时间、金钱获取的,但这并非劳动创造。其次,虚拟财产不具有独创性,只是取得方式比较新颖。再次,虚拟财产不具有垄断性。只要达到网络运营商设定的条件谁都可以获得相应的虚拟财产。最后,虚拟财产不具有地域性。网络的无国界性使虚拟财产不受地域的限制。
第二,虚拟财产物权说与物权的属性相矛盾。该说认为虚拟财产权是物权,并且是典型物权。[4]笔者认为虚拟财产不能作为物权法上的物。首先,虚拟财产的无体性特征与物权法所规定的物权的标的为有体物不符。大陆法系物权法建立的基础是有体物,“物权的标的必须是确定的、有一定的体积、占有一定的空间的物,它不是思想,一般情况下也不是权利。”[5]物的有体性成为虚拟财产物权性质的理论障碍。若彻底改变物权法的“有体物”基础,扩大物的范围,使得虚拟财产在物权法中占据一席之地,在目前我国物权法体系刚刚建立,对有体物的物权研究尚不成熟的背景下,将会彻底摧毁物权法体系。其次,虚拟财产不具有直接支配性。传统物权具有直接支配性,即“无须他人意思的介入或辅助就实现自己的权利”。[6]虚拟财产在直接支配性上受到限制,虚拟的网络空间是虚拟财产的存在载体,没有网络空间虚拟财产将不复存在。虚拟财产受制于网络空间这一媒介物,这使得其支配性缺失。最后,虚拟财产的存续有期限性。虚拟财产的存在是有期限的,其仅仅存在于网络服务商虚拟的网络社区,如果发生网络社区关闭、网络服务商解散、破产等情况,虚拟空间将不再存在,虚拟财产也就不复存在。
第三,虚拟财产债权说与债权的特性相违背。该说建立在网络用户与网络运营商之间签订的合同基础上,将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系。[7]笔者并不认同虚拟财产的性质是一种债权。首先,虚拟财产债权说混淆了物权和债权的关系。无可否认网络运营商和网络用户之间存在合同关系,并基于合同关系产生了虚拟财产,但并不能因此认定虚拟财产就是债权。债权仅仅是获得物权的一种手段,通过债权而获取物权,是此类债权的本质。虚拟财产服务合同也仅仅是获取虚拟财产的手段,而非虚拟财产的性质。其次,该说与刑法上盗窃罪的认定相矛盾。我国司法实践中认定窃取虚拟财产构成盗窃罪的案例已经有很多,如果认为虚拟财产性质上属于债权,则与盗窃罪的客体理论相违背。债权具有相对性,只存在于网络服务商和用户之间,不存在被窃取的可能性。
上述学说存在缺陷的根本原因在于没有脱离权利体系的侄桔。其实我们完全可以抛开权利的思维束缚,从利益的视角考虑虚拟财产的性质。完整的民事利益保护体系应该由民事权利和民事法益构成。权利固然是民事利益实现的最好手段,但民事法益同样可以分担部分任务。所谓民事法益,即法律主体享有的权利之外的应受法律保护的利益。[8]虚拟财产即是民事权利之外应当受到法律保护的利益。
第一,权利具有法定性,是正当利益的定型化,通过法律明确公示。法益则是未定型的利益,不具有法定形式。虚拟财产在立法上缺乏明确的规定,对于虚拟财产本身是什么,包含什么类型,虚拟财产占有人享有的利益属性都没有明确的规定。在目前的立法状态下不能在民事权利体系中找到虚拟财产的位置,所以其并非权利。
第二,权利是法律已经明确保护的利益形式,法益只是法律应当保护的利益,即具有可保护性。虚拟财产具有价值性和利益性,这使得其在实践中有受到侵害的可能。另外,虚拟财产依存的网络环境使得利用技术手段侵犯虚拟财产更为容易、更加隐蔽。正因为虚拟财产比一般财产更容易受到侵犯,所以更有必要对其进行保护。
第三,权利具有能动性,法益不具备能动性。权利是法律保护的积极方面,主体在享有权利后可以在法定范围内选择是否从事某种行为。权利的转让和交换自由就是权利能动性的体现。相反地,法益并不具有能动性,主体仅能在法益被损害后请求损害赔偿。法律对虚拟财产的转让和交换没有作出规定,大多数网络服务商也禁止虚拟财产转让。
第四,权利受到法律的完全保护,法益在法律保护上呈现弱势性。法律对权利的保护是一种全面完整的保护,对于法益只提供消极的保护,依赖于司法实践中法官对于法律理念、法律原则、民间习惯的领悟得以实现,而不同法官在这些方面会有不同判断,故对相同的民事法益会得出不同的保护结果。司法实践对虚拟财产是否应予保护及保护程度态度不一。以虚拟货币被窃引发的纠纷为例,法院“不予立案”、“没办法处理”、“不在管理范围”、“不予受理”等答复频频充斥于耳。[9]司法机关在虚拟财产保护方法的选择上同样不统一,有的法院通过认定游戏开发商负有安全保障义务的债权方式予以保护,有的法院则通过直接认定物权侵权的方式进行保护。[10]
第五,权利内含的利益具有普遍性,法益内含的利益则不具有普遍性。权利具有共同的标准,对大部分人来说是对权利内含利益的一种承认,具有社会普遍认同的特点。对于法益来说,其内含的利益并不具有普遍性,还没有达到社会普遍认可的程度。虚拟财产不具有普遍性体现在其对某些人十分重要,而对另外一些人则可能毫无价值,同时在价值认定上的悬殊性也体现了其不具有普遍性。有学者曾指出:“电磁信息的形式是单一的,但其承载的虚拟物的价值却相差很多,在评估虚拟财产的价值时,我们如何以单一的形式去估算千差万别的标的物价值呢?”[11]相关司法实务也反映了虚拟财产本身的价值认定困难,如在“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”中,法院认为由于虚拟装备本身不具有具体价值,作为救济,丢失的装备可由盛大公司通过技术操作手段进行恢复。[12]
从以上分析可知虚拟财产在法定权利形式上缺失,但却内含利益,其所依托的网络环境使得其易受他人侵犯,在转让性和交换性上受到限制,在司法实践中对其保护态度和方法上并不一致,在利益认同上不具有社会普遍性。上述特征可以说明虚拟财产并非权利,而是法律上应当保护的权利之外的利益,即民事法益。这种利益形式函需得到继承法的确认。

二、虚拟财产继承立法的必要性
江平先生曾言:“继承问题,可以说是公民对‘恒产’这一利益诉求的终极体现。”[13]虚拟财产作为财产利益的恒产性应当在继承法上有所体现。虚拟财产的经济价值、精神价值及现实生活对继承的利益需求,都证成了虚拟财产继承立法的必要性。
(一)虚拟财产蕴含的经济利益决定了其具有可继承性
按照继承法基本原理,继承指的是财产继承,即继承的客体属于财产。财产的经济属性是决定其具有可继承性的首要因素。虚拟财产虽然存在于虚拟空间,但并不能否认其具有现实的经济价值。
第一,有偿取得的虚拟财产的市场交易价格可以证明其具有经济价值属性。目前,许多虚拟财产都要通过交易方式以货币购得,在公开市场上出售的商品本身具有价值性,这一公理对虚拟财产来说也不例外,市场交易价格是虚拟财产经济价值属性的最好解释。[14]而虚拟财产的市场增值性则是其经济价值属性的另一重要外在表现。国家税务总局在2008年《对北京市地税局的批复》中明确指出,个人通过网络收购玩家的虚拟货币,加价后向他人出售取得的收人,应缴纳20%左右的个人所得税。[15]该批复反映出有偿取得的虚拟财产可以在流通中实现增值。
第二,无偿取得的虚拟财产在经营中会逐渐生成市场价值。虚拟财产的取得方式大部分是无偿的,用户一般只需要向网络服务商提出申请,符合相关条件后即可免费获得。之后,用户通过悉心经营使其具有了一定的商业价值,并可通过市场交易得以实现。如用户免费申请获得淘宝网上店铺,在用户的精心设计、维护下,交易量增加,店铺等级、商誉也随之提升,继而吸引更多消费者。虽然网络服务协议明确禁止店铺转让,但网络店铺的转让交易已经形成一定的市场规模。以淘宝网皇冠级店铺为例,转让价格因皇冠数量的多少有高有低,便宜的在一万元左右,高的则要十几、二十几万。[16]虚拟财产在经营中逐渐附加的商业价值也证明了虚拟财产的经济价值性。
第三,我国立法及司法实务的态度表明了对虚拟财产经济价值性的认同。文化部、商务部在2009年联合下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第11条规定,在游戏终止服务时,对用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,企业必须以法定货币方式或用户接受的其他方式予以退还。这等于在法律上承认了虚拟货币这种虚拟财产的市场价格,即虚拟货币是通过现实货币取得,而在虚拟货币未使用时,还可以还原其原来的现实货币状态,其转换方式为“现实货币一虚拟货币一现实货币”。这与民法所规范的物的交易过程相比没有任何区别。司法实务中,无论刑事审判抑或民事审判均认同了虚拟财产的价值性。近年来发生了多起盗窃虚拟财产案件,司法机关虽然对犯罪嫌疑人的罪名认定不同,如侵犯通信自由罪[17]、破坏计算机信息系统罪[18]、非法获取计算机信息系统数据罪[19]、盗窃罪[20]等,但从判决书的说理部分可以得知,上述罪名的认定主要基于对涉案虚拟财产价值的肯定。如在颜某一案的判决中,法院认为:“本案涉及的装备属于虚拟财产,与有形财产一样具有价值和使用价值,具有财产属性。”[21]民事审判对此也有同样的认识,如在全国首例虚拟财产侵权索赔案中,法院认定“虚拟财产具有价值含量,判定被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备”。[22]
(二)虚拟财产的精神价值属性进一步证明了继承的必要性
在传统继承法的客体判定上,除了经济价值属性的决定因素外,精神价值属性也是判定是否有继承性的标准,如结婚照片、旅游照片、庆典录像等。这些物在经济价值上也许不值一提,但往往蕴含着超越经济价值的巨大精神价值。相比一般的物,有学者将其称为“人格物”,即具有人格象征意义的物。[23]在人格物上附着了精神利益,寄托了当事人的特殊情感,或悲或喜,或安慰或哀思,或回忆或悔恨。在精神价值的意义上,此类人格物继承更多的是一种情感和精神的继承,远远超过了物本身的市场价值。生前相关物品往往能够寄托人们对逝者的哀思,某些虚拟财产也能发挥同样的情感寄托效能,如逝者生前发表的网络博客、上传到网络上的照片、网络日记、邮箱中与朋友或家人相互往来的信件往往都成为在世人寄托哀思和凭以追念的一种载体。在美国2005年发生的 Justin Ellsworth案件中,海军战士Justin在伊拉克战争中被炮弹炸死后,他的父亲想登陆Justin的电子邮箱收集邮件做个纪念册以纪念他,因为在出征伊拉克期间Justin一直使用电子邮箱和他的家人以及朋友进行交流,Justin生前有过做纪念册的想法。[24]收集儿子生前的电子邮件已经成为父亲表达对儿子爱意的唯一方式。雅虎公司最初以协议中的隐私条款规定账户持有人死亡账号即予终止为由,拒绝Justin的父亲登录其账号,其父无奈之下提起诉讼。在密歇根州奥克兰郡的遗嘱验证法庭的命令下,雅虎公司最终解开了账户。[25]而在本文开篇提到的QQ号码继承案中,王女士要找回丈夫的QQ号码,其意也在找回邮箱中两人从恋爱到结婚的全部信件和照片,其中蕴含着妻子对丈夫浓浓的思念之情。中美这两个案例都反映出某些虚拟财产所蕴含的人类共同情感因素,虚拟财产的精神价值不容否认。梅特兰曾言:“继承的本质是生者对死者社会的延续。”[26]因此,继承绝非只是简单的财产利益的传承。相对于虚拟财产经济利益的继承,精神利益的继承更加必要。
(三)虚拟财产继承的社会需求为立法提出了任务
摩尔根在其名著《古代社会》中谈及财产和继承的关系时称,“财产种类的增加,必然促进有关它的所有权和继承权的某些规则的发展。这些占有财产和继承财产的法则所依据的习惯,是由社会组织的状况和进步确定和限制的。”[27]蓬勃发展的网络社会衍生了数量庞大的虚拟财产,这对现行财产继承规则的调整提出了要求。然而我国目前的虚拟财产立法尚处于起步阶段,相关立法数量少,且只是针对某一虚拟财产的对应性立法,缺乏体系性和系统性,更不要提针对虚拟财产继承的专门法律规定了。相对于立法的沉默,社会对虚拟财产继承的要求则日益强烈。本文开篇提及的QQ号码继承案凸显了继承虚拟财产的现实要求与立法缺失之间的激烈矛盾。敏锐的市场则呼应了这一社会需求,先于法律作出了尝试。网络遗产托管业务是市场应对虚拟财产继承而发展出来的一项新兴业务。如美国的Entrustet公司[28]、玩 Legacy Locker[29]及我国南京的一家公司[30]都推出了这种业务。业务的主要内容是提供虚拟财产的托管,即由用户与托管公司签订托管合同,用户将账号密码等数据告知网络遗产托管业务商,由托管商将其存储在重要账户内,若用户死亡或者丧失行为能力,托管商可以将账号或者密码告知用户的家人或者朋友。

三、网络用户死亡后虚拟财产处理模式评析
当前网络用户死亡后虚拟财产的处理模式大致有两种,一是网络服务商根据协议控制和取得虚拟财产模式,二是私人市场发展出来的网络遗产托管模式。两种模式各有利弊。
(一)网络服务商依据服务协议控制和取得虚拟财产模式
网络用户在接受网络服务商无偿或有偿提供的网络服务时,通常要接受网络服务协议。网络服务协议规定了在非常事件下,特别是在用户持续一段期间不登录账号时,服务商可以采取的法律处置手段,一般都是中止服务且直接删除邮箱或网络空间中的内容。因此,一旦用户死亡,如其继承人不知死者的账户登录信息,网络服务商就在事实上控制了该账号。这种虚拟财产处理模式的依据是网络服务协议,因此当用户死亡后,协议中的账号处理条款就成为虚拟财产处理的法律依据。
网络服务商依据服务协议处理虚拟财产模式在保护用户隐私方面具有先天优势。用户在接受协议进行账号注册的同时,必须要将其个人信息提供给网络服务商。网络服务商基于服务协议有义务对用户的个人信息保密,在用户死亡后,依照协议规定拒绝对用户的亲属提供账号信息,从严守合同角度来说并无问题。有学者举例说明,“一个通奸的人通过电子邮件让私通变得更加便利,一个十多岁的孩子和他的好朋友通过即时消息分享生活中的最私密的细节。在这些典型的情况下,服务的提供商有法律上的义务去保护账号拥有人的权利。如果最后揭露了这些隐私信息将会和死者在创设账户时的隐私预期不相符。”[31]虽然该模式在保护用户隐私方面有独到之处,但存在诸多弊端。
第一,严格的隐私保护义务设定让网络服务商处于两难境地。严格的隐私保护义务的假设前提是,用户不希望他人(包括自己的继承人或者家人)知道自己的账号以及账号里的内容。但这种假设前提也可能与用户的预期相违背,如果网络用户在创设账户时并没有这种隐私保护的想法,而是希望在自己死后将账号或账号中的文件信息内容转让给自己的继承人,这种严格的隐私保护条款就构成了对虚拟财产转让性的不当限制,以致网络服务商出于隐私保护考虑在协议中拟定的隐私保护条款成为虚拟财产继承的障碍。所以在目前虚拟财产继承立法缺失的情况下,如果服务商拒绝披露账号信息,则会遭到遗属的声讨,而如果其披露账号信息,又会违反隐私保护条款而违背自己的承诺。
第二,网络服务协议中虚拟财产所有权归属于服务商及虚拟财产限制转让条款排除了继承的可能性。有些公司的协议明确规定虚拟财产所有权属于服务商,用户只享有使用权,如腾讯QQ、天涯、搜狐等。由于法律对虚拟财产的权利归属缺乏规定,协议的拟定方本着有利于自己的倾向制定标准协议文本,直接将虚拟财产的所有权赋予自己,从而使虚拟财产的继承彻底失去了可能。有些公司协议则对虚拟财产流转进行了严格限制,如搜狐公司禁止用户赠与、借用、租用、转让或者售卖账号。有人开玩笑说:“网络公司对待客户存储在服务器中的信息的策略比医院对待病例的策略要严格。”[32]此类协议没有明确规定虚拟财产所有权的归属,但其限制用户转让的条款等于在事实上宣称了虚拟财产所有权的归属,而这也彻底阻碍了虚拟财产继承。
第三,冗长而繁复的网络服务协议降低了用户对虚拟财产继承的关注度。研究软件合同的权威专家 Robert A. Hillman调查表明,只有4%的在线用户阅读了除“价格和产品功效”之外的账户协议条款。同样的研究也发现,几乎没有人认真阅读除价格和产品介绍之外的合同条款,虽然事实是互联网让购物的速度更快了。[33]冗长而繁复的网络服务协议带来的结果就是用户在同意该协议条款的地方直接选择打勾,但随之而来的法律后果并不在用户考虑的范围内,直到问题出现后,才发现自己早在注册之时就已经放弃了诸多权利,其中就包括虚拟财产的继承权。
第四,网络服务商强势地位造就的标准网络服务协议在权益设定上的“一边倒”使用户的选择性成为空谈。网络服务协议均以格式合同形式存在,这主要是考虑到网上用户众多,单独的协议方式在效率价值的考量下成为一种空想。对于强势的网络服务商,特别是免费为用户提供服务的网络服务商来说,双方地位的悬殊使得协商虚拟财产的转让成为空谈。
(二)私人市场发展出的网络遗产托管业务模式
私人市场发展出的网络遗产托管业务模式在一定程度上解决了用户死亡时虚拟财产处理的复杂问题,委托保管的合同方式为虚拟财产的账号和密码提供了保存空间,通过延续账号和密码为虚拟财产的继承提供了可能性。但这种新兴的私人市场模式并未从根本上解决虚拟财产继承问题,且该种模式的诸多弊端让其积极意义弱化。
第一,虚拟财产保存服务不能适应密码本身以及数量变换的特性。这种服务的提出没有考虑到网络密码的数量性以及多变性。目前网络的发展让个人可能同时拥有众多的账号以及密码,一个人有20个以上的账号已经是平常之事,而且这个数量每天都在增长。相信包括笔者在内的大多数人都根本不清楚自己到底有多少个网络账号,甚至还经常为忘了用户名和密码而苦恼不休。为自己全部的账号和密码提供一份准确的清单是一件困难的事情,同时越来越多的账号和密码也让这种不确定性更为复杂。另外从网络安全角度考虑,重要的密码应该定期进行更换,以最大程度消除网络安全隐患,这也让密码账单的更新成为了一种非常繁琐的事情。
第二,虚拟财产保存服务本身的安全隐患也为服务带来潜在危险。网络本身的安全隐患同样也存在于虚拟财产保存服务上,如果集中地将一份列明网络用户账号或文件的清单存放在同一地点,一旦清单因病毒或其他网络原因而毁坏,后果是不可逆的。尽管提供服务的公司都号称“他们所提供的服务安全等级比银行还要高”,[34]但如果虚拟财产保存服务的账号本身被人破解,则用户信息的泄露造成的损害将不可估量。
第三,网络服务协议的注销条款架空了网络遗产托管业务的作用。按照目前众多网络服务商的协议内容,服务商一旦得知用户死亡便会在一段期间内注销其网络账号。所以即便用户开通了虚拟财产托管业务,如果网络服务商获知用户死讯,仍会依据协议在一定期限内注销该账号。此时,即使用户的继承人或家属从网络遗产信托公司处得知了用户的账号和密码,虚拟财产继承也将化为泡影。
第四,网络遗产托管的运作方式对用户继承人获取账号及密码造成阻碍。网络遗产托管业务通过账号注册、密码登陆的方式运作,用户死亡后,如其继承人并不知虚拟财产保存服务的账号及密码,仍然不能获取在存储空间上保存的账号和密码。这等于用一个枷锁换取了另外一个枷锁,并未从实质上解决问题。同时如果用户在托管公司留存的继承人的家庭住址等联系方式发生变化,在用户死亡后虚拟财产的继承又将落空。
上述用户死亡后的两种虚拟财产处理模式均具有弊端,不能满足虚拟财产转让的迅速、便捷、安全的要求。因此,只有在法律上确立虚拟财产继承制度才是应该选择的模式。

温州市人民政府关于印发《温州市人民政府会议制度》的通知

浙江省温州市人民政府


温政发〔2003〕16号

  

  
  温州市人民政府关于印发《温州市人民政府会议制度》的通知

  各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
   《温州市人民政府会议制度》已经市人民政府常务会议通过,现予印发施行。

  

   二○○三年五月十六日

  
  温州市人民政府会议制度

   为确保市政府全体会议、常务会议、市长办公会议和专题会议的质量,提高工作效率,根据市政府工作规则,制定本制度。
  一、市政府全体会议
  市政府全体会议一般每半年召开一次。
  (一)主要内容:
  1.传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定;
  2.决定和部署市政府重要工作;
  3.通报有关全市工作的重要情况;
  4.讨论需要由市政府全体会议决定的其他重要事项。
  (二)出席范围:
  市政府全体会议由市长、副市长、秘书长和市政府组成部门的各委员会主任、各局局长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集。副秘书长、办公室主任、办公室副主任、市政府直属各单位和省及其他有关单位所属的在温机构负责人列席会议。邀请市委有关部门、市人大常委会办公室、市政协办公室、温州军分区、市法院、市检察院、市总工会、团市委、市妇联、民主党派市级组织、市工商联和市新闻单位的负责人参加。
  (三)工作程序:
  1.根据市长或市长委托负责常务工作的副市长确定的议题,办公室秘书一处负责拟订会议安排计划,包括议题、时间、内容和参加人员等,报秘书长或办公室主任审定后,书面通知参加会议的人员,并将政府组成人员与会落实情况报告秘书长或办公室主任。
  2. 会场由秘书一处负责安排,秘书二处予以配合;会议材料由综合一处负责准备,秘书一处予以配合;会议签到、材料分发等工作由秘书一处、综合一处共同负责,并负责将人员到会情况及时报告会议主持人。
  二、市政府常务会议
  市政府常务会议一般在每月25日举行,遇节假日等特殊情况顺延。
  (一)主要任务:
  1.传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示和决定;
  2.传达和贯彻市人大及其常委会的决议;
  3.讨论决定市政府工作中的重大问题;
  4.讨论报请省政府审批的重要事项;
  5.讨论报请市委决定的事项;
  6.讨论通过提请市人大常委会审议的议案;
  7.讨论通过提请市政协讨论的重要通报;
  8.讨论决定市政府的规范性文件、重要文电以及各部门、各县(市、区)政府请示的重要事项;
  9.讨论需要由市政府常务会议决定的其他事项。
  (二)出席范围:
  市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成,由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集。副秘书长、办公室主任、办公室副主任和市政府有关部门主要负责人根据议题需要列席。视情邀请市民参加旁听。
  (三)工作程序:
  1.办公室秘书一处每月20日前向市政府领导征求对常务会议议题安排的意见,拟订会议安排计划,包括议题、时间、内容和参加人员等,经秘书长或办公室主任审核后,报市长或市长委托负责常务工作的副市长确定。提交会议讨论的议题,应当由分管市长或相关秘书长在会前进行充分协调。凡应事先协调而未协调的(包括有关材料未准备好的)事项,不提请会议讨论。
  2.秘书一处负责会议通知和会场安排。参加会议的有关部门要认真准备提交会议讨论研究的材料,于会前3天送秘书一处,秘书一处提前1至2天送交参加会议的人员。
  3.会议讨论议题时,应由分管市长或相关秘书长汇报,从简说明一般情况,重点汇报解决问题的意见以及依据和理由。同时要有多个方案提供比较选择,并说明利弊关系。未经会议主持人同意,汇报人发言不得超过10分钟。
  4.列席会议的部门应由主要负责人参加,确因特殊情况不能参加需要指派代表的,应向分管市长说明情况,经同意后可以指定一名与会议内容有关的负责人列席会议。各部门负责人列席会议时,不得随带助手,如有特殊需要,须经市政府办公室同意。
  5.秘书一处负责会议签到、材料分发等工作;负责会议记录,包括书面和录音记录;负责会议纪要和新闻报道稿的起草。会议纪要经秘书长或办公室主任审阅后,送市长或市长委托负责常务工作的副市长签发。
  三、市长办公会议
  市长办公会议每季度举行一次。
  (一)主要任务:
  1.传达和研究贯彻上级政府或者上级政府有关部门召开的全国性、全省性工作会议精神;
  2.市长、副市长交流分工范围内的重要工作进展情况;
  3.研究确定市政府阶段性工作安排。
  (二)出席范围:
  市长办公会议由市长、副市长、秘书长、副秘书长、办公室主任、办公室副主任和有关部门主要负责人出席,由市长或市长委托负责常务工作的副市长主持召开。
  (三)工作程序:
  1.根据市长或市长委托负责常务工作的副市长确定的议题,办公室秘书一处负责拟订会议安排计划,包括议题、时间、内容和参加人员等,报秘书长或办公室主任审定。
  2.秘书一处负责落实会务工作,包括会场安排、会议通知、会议记录等;并负责起草会议纪要,经秘书长或办公室主任审阅后,送市长或市长委托负责常务工作的副市长签发。
  四、市政府专题会议
  市政府专题会议根据需要不定期召开。
  (一)主要任务:
  1.研究处理属于市长、副市长分管职责范围、需要统筹协调的业务事项;
  2.研究处理属于市政府既定工作安排、需要组织实施的业务事项;
  3.研究处理重要活动的协调实施事项;
  4.研究突发性事件的处理意见;
  5.研究处理上级领导重要批示的贯彻落实情况。
  (二)出席范围:
  市政府专题会议由市长、副市长、秘书长或市长、副市长、秘书长委托副秘书长、办公室主任、办公室副主任主持召开,根据议题内容,分别召集有关部门负责人出席。
  (三)工作程序:
  1.根据分管市长或秘书长确定的议题,由办公室有关处室负责拟订会议安排计划,包括议题、时间、内容和参加人员等,报相关秘书长或办公室主任、副主任审定。
  2.有关处室负责落实会务工作,包括会场安排、会议通知、会议记录等;并负责起草会议纪要,送会议主持人签发。



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