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郑州市法律援助办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:08:20  浏览:9475   来源:法律资料网
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郑州市法律援助办法

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令
 (第74号)


  《郑州市法律援助办法》业经1999年5月21日市人民政府第六次常务会议审议通过,现予发布,自1999年7月1日起施行。

                            市长 陈义初
                         一九九九年五月二十六日
              郑州市法律援助办法

第一章 总则





  第一条 为规范法律援助工作,保障公民享受平等、公正的法律保护,维护其合法权益,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和其他有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称法律援助,是指由政府设立的法律援助机构统一组织律师事务所、公证处、基层法律服务所等法律服务机构及其法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人提供法律服务,并免收、减收、缓收法律服务费用的制度。


  第三条 法律援助遵循公平、公正的原则,保障符合条件的公民及时、有效地获得法律援助。


  第四条 本市行政区域内的法律服务机构及其法律服务人员,均有依照本办法规定为当事人提供法律援助的义务。


  第五条 市、县(市)、区司法行政部门主管本辖区内的法律援助工作。
  市、县(市)、区法律援助机构在同级司法行政部门领导下,负责组织实施本辖区内的法律援助工作,依法履行下列职责:
  (一)贯彻实施国家有关法律援助制度的法律、法规和规章;
  (二)受理、审查法律援助申请;
  (三)组织实施法律援助事项;
  (四)筹集、管理和使用法律援助资金;
  (五)负责与法律援助有关的其他工作。
  上级法律援助机构指导、监督下级法律援助机构的工作。


  第六条 社会团体、大专院校及其他组织在法律援助机构的监督和指导下可依法开展法律援助活动。

第二章 法律援助对象和范围





  第七条 申请法律援助的人员应具备下列条件:
  (一)本地常住户口或持有本地暂住证;
  (二)有证据证明为保障其合法权益需要法律帮助;
  (三)确因经济困难,不能支付或不能全部支付法律服务费用。
  经济困难的标准为当地政府规定的居民最低生活保障线。


  第八条 人民法院依法指定辩护的下列人员可以获得法律援助:
  (一)盲、聋、哑或未成年的刑事被告人;
  (二)刑事被告人中因经济困难无力聘请辩护人的残疾人和老年人;
  (三)可能被判处死刑的刑事被告人;
  (四)公诉人出庭公诉的案件中因经济困难或其他原因没有委托辩护人的刑事被告人;
  (五)外国国籍或无国籍的刑事被告人。


  第九条 法律援助的范围包括下列事项:
  (一)刑事案件;
  (二)请求国家赔偿;
  (三)请求给付赡养费、抚育费、扶养费;
  (四)请求依法支付抚恤金、救济金、社会保险金等;
  (五)因工伤请求赔偿;
  (六)因见义勇为使合法权益遭受重大损失;
  (七)办理(三)、(四)、(五)项公证事项;
  (八)法律、法规规定的其他事项。


  第十条 对下列事项不提供法律援助:
  (一)案情及法律程序简单,无需提供法律帮助的;
  (二)依法已无法律救济途径的;
  (三)因姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或著作权、专利权、商标权发生争议的;
  (四)法律、法规规定的其他事项。


  第十一条 法律援助主要采取下列形式:
  (一)法律咨询、代拟法律文书;
  (二)刑事辩护和刑事代理;
  (三)民事诉讼或行政诉讼代理;
  (四)非诉讼法律事务代理;
  (五)公证证明;
  (六)其他形式的法律服务。

第三章 法律援助程序





  第十二条 申请法律援助应持下列证件和材料,向法律援助事项应当受理的机关的同级法律援助机构提出申请,并填写《法律援助申请表》:
  (一)本人居民身份证、暂住证或户籍证明;
  (二)所在单位或城市街道办事处、乡(镇)人民政府出具的本人及家庭经济状况证明;
  (三)申请法律援助事项的有关证据、资料;
  (四)法律援助机构认为需要提供的其他材料。
  申请人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的,由其监护人或法定代理人代为申请,但应提交与申请人的关系证明。


  第十三条 法律援助机构收到法律援助申请后应在七日内进行审查,对符合本办法第七条、第九条规定条件的,作出予以法律援助的书面决定;对不符合规定条件的,作出不予提供法律援助的书面决定,并通知申请人或代为申请人。
  申请人对法律援助机构作出的不予提供法律援助的决定有异议的,可在接到决定之日起十五日内向同级司法行政部门申请复核,司法行政部门应在收到申请之日起七日内作出决定,并通知申请人或代为申请人。


  第十四条 法律援助机构认为申请人提供的材料不完备或不真实的,可要求申请人作必要的补充或向有关单位、个人进行调查核实,有关单位、个人应如实如向法律援助机构提供情况。


  第十五条 当事人直接向法律服务机构要求提供法律援助的,除法律咨询、代拟法律文书外,法律服务机构可依照本办法规定报法律援助机构审批,也可告知当事人持有关证据、材料到法律援助机构申请法律援助。


  第十六条 法律援助机构审查法律援助申请的工作人员,有下列情形之一的,应当回避;未回避的,法律援助机构应决定其回避:
  (一)是援助事项的当事人或当事人的近亲属的;
  (二)与申请援助事项有直接利害关系的。


  第十七条 有下列紧急或特殊情况的,法律援助机构可以当即提供法律援助;法律服务机构也可以当即提供法律援助,并报法律援助机构核准:
  (一)有可能酿成社会混乱,在社会上造成不良影响的;
  (二)有可能激化矛盾使当事人面临生命危险或遭受财产重大损失的。
  在上述情况消失后,经审查不符合法律援助条件的,应终止法律援助,由此产生的法律服务费用及其他费用由当事人支付。


  第十八条 法律援助机构对决定予以提供法律援助的事项,应在五日内指定法律服务机构承办并发出《法律援助通知书》。法律服务机构接到通知书后应及时指定法律服务人员办理。


  第十九条 法律援助机构应当与当事人签定法律援助协议,明确免收、减收、缓收费用及各方的权利、义务。
  当事人因援助事项解决可获得较大经济利益时,应在协议中载明在法律援助事项办结并获得较大经济利益后,向提供法律服务的机构支付一定的法律服务费用。


  第二十条 法律援助机构在人民法院开庭十日前接到指定辩护通知书和起诉书副本的,应在三日内指派法律服务机构或律师提供辩护。

第四章 法律援助各方的权利和义务





  第二十一条 法律服务机构及承办人员应依法、及时为当事人提供法律援助,无正当理由不得拒绝、拖延、终止办理法律援助事项,其法律援助活动接受法律援助机构的指导和监督。
  法律援助事项承办人员不得向当事人收受钱、物或谋取其他不正当利益。


  第二十二条 当事人有事实证明法律援助承办人员未依法或未按协议规定履行职责的,有权向法律服务机构或法律援助机构要求更换承办人员。


  第二十三条 当事人在法律援助期间有下列情形之一的,法律援助机构可决定终止为其提供法律援助:
  (一)以欺诈手段获得法律援助的;
  (二)获得足以支付法律服务费用的财产的;
  (三)有证据证明法律援助的理由不再成立的。
  有前款第(一)项情形的,当事人应双倍支付已为其提供法律服务的全部费用。


  第二十四条 律师和基层法律服务人员每年应当义务办理法律援助机构指派的法律援助案件二件。超过二件的,法律援助机构应按规定向律师或基层法律服务人员支付一定的法律援助费用。


  第二十五条 承办人员办结法律援助事项后,应制作结案报告,并附判决书、裁定书、调解书、公证书等法律文书和有关法律援助文书,经所在法律服务机构审核后报法律援助机构备案。

第五章 法律援助资金





  第二十六条 市、县(市)、区设立法律援助资金。法律援助资金的来源包括:
  (一)财政拨款;
  (二)社会各界捐赠;
  (三)其他合法来源。


  第二十七条 法律援助资金用于下列支出:
  (一)承办法律援助事项;
  (二)举办法律援助宣传、培训活动;
  (三)表彰、奖励法律援助工作成绩突出的单位和个人;
  (四)符合规定的其他用途。


  第二十八条 法律援助资金由法律援助机构按照规定管理、使用,不得挪作他用,并接受财政、审计部门的监督。

第六章 法律责任





  第二十九条 法律服务人员拒不履行法律援助义务的,由市司法行政部门给予警告,并责令限期履行;情况严重的,给予停止执业三个月以上、一年以下的处罚。


  第三十条 法律服务人员未依法履行职责,给当事人造成重大损失的,除依法赔偿损失外,由市司法行政部门按有关规定处罚。


  第三十一条 法律援助机构工作人员不依法履行职责,致使当事人遭受重大损失的,或者违反规定收受当事人财物,谋取不正当利益的,由司法行政部门和有关部门依照有关规定给予行政处分。

第七章 附则




  第三十二条 本办法自1999年7月1日起施行。

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破产清理主体的法律构建

姜晓静


内容提要:资源的优化配置和市场主体的优胜劣汰,是市场经济的内在要求。当一个主体在市场竞争中失败,不能清偿到期债务时,市场机制就必然要求将其淘汰,使其资源得到重新配置。破产制度的价值正是为了实现市场机制的这个要求,而破产管理人在破产程序中起着不可或缺的作用。我国目前立法中对破产管理人制度规定不具体、不完善,实践中已明显制约和妨碍了破产管理人作用的发挥和职责的履行,急需对其进行修改及补充,以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。本文作者运用法理及比较法,对我国现行破产清理主体存在的问题,从破产清算组的概念、地位、人员构成、职责、监督措施等方面加以剖析和研究,通提出了构建适应市场经济发展要求的破产清理主体制度。

关健词 破产 清理组 评价 破产管理人

随着我国经济体制改革的进一步深化,社会主义市场经济的逐步确立和完善,市场主体间的竞争也愈趋激烈。竞争本是市场经济的题中之义,其结果必然是优胜劣汰,一些不能适应市场要求的企业无疑将退出市场。为规范市场主体的行为,维护正常的市场秩序,保护公平竞争,国家一方面建立了市场准入制度,即企业包括公司走向市场当依法核准。另一方面,其日后退出市场也应依法定程序注销,该法定程序一般是指清算或破产程序。破产程序是民事诉讼中的特别程序。企业进入破产程序以后,为保护债权人的利益,减少破产企业的财产损失,妥善处理破产企业的一系列善后问题,应当成立破产企业的管理人也即清算组织。近年来,笔者审理了一些破产案件,通过审判实践,对破产企业清算组的性质、地位、人员组成及其职能等有关法律问题进行了比较深入的思考,认为现行立法规定的清算组织存在比较严重的行政化色彩,清算组成员职责不明,清算效率低下,造成法院破产案件的审理周期过长,破产财产不能及时流转,职工安置不能早日落实,债权人的利益不能及时得到分配,一定程度上影响了社会稳定和我国市场经济的稳步发展。因此,笔者运用法理及比较法对我国现行破产清理主体问题加以剖析和研究,以构建适应市场经济发展要求的破产清理主体制度,对破产法和司法活动具有一定现实意义。
一、 现行破产清理主体制度产生的背景分析和评价
我国的现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中,随着企业法人制度的逐步确立、完善而建立起来的。
《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)于1986年12月2日制定颁布,并于1988年11月正式试行。我国虽早在1978年的十一届三中全会上就提出了改革、开放,但当时的经济体制仍属于社会主义有计划的商品经济,远未提出建立社会主义市场经济体制和法治国家的宏伟目标。所以当时《破产法》的出台不可避免地带有了鲜明的时代特征和局限性。(1)《破产法》的立法目的扩充了破产法的功能,将破产法作为促进改革、开放的一项措施加以利用。(2)《破产法》的适用范围重复了我国按所有制形态立法的痼疾。《破产法》第二条规定“本法适用于全民所有制企事业。”致使后来1991年颁布的《中华人民共和国民事诉诉法》(以下简称《民事诉讼法》)在制定时不得不采取补救措施,又专章规定了非国有企业的企业法人破产还债程序,造成我国破产法的双轨制。(3)政府参与破产程序的行政色彩浓厚。主要表现:一是清算组成员来自行政机关。二是人民法院的指定受到制约。人民法院虽作为国家审判机关,但对与其毫无行政隶属关系的行政机关指定工作人员没有权威性。事实上,往往先由政府确定有关人员后再由人民法院出具公函指定。三是申请破产的企业受到限制。一段时间以来,为了强调稳定,有时企业的破产申请还要得到政府的支持和认可,否则法院就不能受理。四是同为破产,却享受不同的政策。沿海开放城市的企业破产与内地企业破产不同;一般企业法人与全民所有制法人不同。(4)对债权人和债务人利益的保护重视不够,运用破产程序不能适时维护债务人的利益,又难以及时保护债权人的受偿利益。由于现行破产法及其相关政策侧重于维护社会稳定及保护职工利益,清算组的职责又不尽完善,故难于保证清算的公正性,也难于维护债权人和债务人的各方利益。(5)立法技巧欠缺、结构过于简单。《破产法》全文加上附则仅四十三条,且术语使用不规范,破产程序运用不灵。
清算组在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和招待的专门机构,是所有利益的焦点,具有独特的法律地位。而现行破产法对破产企业清算组的设立、人员组成和职责、地位等也明显带有计划经济时代的烙印,且规定的很不完备。实践中由于不能及时成立清算组,又没有其他组织临时接管破产企业,造成一段时间破产企业的财产失控;人员组成的行政化,组织不稳定、不专业;没有也不便明确清算组成员不正确履行职责应承担法律责任。具体表现在以下四个方面:
1、法律概念模糊不清。
破产清算组是我国破产法独创的术语,来源于企业法中的清算组一词。企业法中的清算组,是专门设立的,负责对处于解散状态的企业进行清算的临时性机构,清算组这一术语的使用,能够直观地揭示其具有清算的功能。但从立法技术和实务上看,在破产程序中使用清算组有欠缺之处。(1)破产清算和解散清算在性质、目的、程序等方面存在重大差异,破产清算的内容较之解散清算更为宽泛,清算组一词并不能加以涵盖,且使用同一术语容易使两者混淆。(2)《破产法》将破产程序中专门负责破产清算事务的机构称之为“清算组”,《民事诉讼法》却称之为“清算组织”,两者在立法上未能达到统一的规范,难免会影响法律的适用。(3)从清算组一词的文义上理解,其构成以多人为必要,即至少两人以上才称之为组织,这不利于提高破产工作效率,且增加了不必要的成本。因为清算费用作为破产费用优先受偿,随着清算费用的增加,债权人的受偿率就会相应降低,不利于保护债权人的利益。
2、破产清算组的法律地位不明确。
我国《破产法》对清算组的法律性质没有作出明确的规定。理论界对清算组的法律地位存在很大争议:
(1)、破产企业法定代表人说。该说认为清算组对外代表破产企业,进行必要的活动,对内主持破产财产的处置和分配,其行为效力和参加诉讼的结果属于破产企业,因此清算组是破产企业的法定代表人。
(2)、特殊机构说。此说认为清算组具有独立的法律地位,它不是破产人或者债权人的代理人,而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。
(3)、清算法人机关说。该说认为,企业法人被宣告破产后,完全可以成立一个清算法人,它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础,并在此基础上能独立进行必要的民事活动。
(4)、双重地位说。该说认为,破产清算组具有双重性质,既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织,又是民事主体和诉讼主体,可以独立进行与清算有关的活动,在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人,其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
3、破产清算组的人员构成不合理。
我国《破产法》第二十四条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。由此可见,清算组的人选范围具有如下特点:(1)破产企业的上级主管部门可以成为清算组的成员;(2)清算组的成员均来自政府有关职能部门;(3)清算人员分成清算组成员和聘任的专业人员,而专业人员仅提供专业技术服务。是什么原因导致上述特点呢?从我国破产法的制定背景来分析,现行破产法是1986年制定的,适用的对象仅为国有企业。当时制定破产法的初衷并不是为了保护债权人的利益,而只是为了淘汰经营不善的企业,更注重的是考虑破产企业职工的安置问题,确保国有资产尽可能不流失以及保证社会稳定。因为这些问题靠破产清算组本身很难完成,需要有政府和相关部门人员进入清算组。一定意义上是代表政府处理破产过程中遇到的各种棘手问题。当时与其说是在起草破产法,不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要 。由此难免在清算组的组成上体现出较强的“行政色彩”。 政府官员成了破产清算组的主要成员,实质上是政府对破产财产进行管理和分配,而忽视了破产清算工作的专业性,这由计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式所导致。随着经济体制改革的不断深入和国有企业的改制转型,由企业主管部门和各级行政部门组成清算组这一做法逐渐认为失去现实意义。据此,《若干规定》第48条对清算组成员的构成又作了改进,规定清算组可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生。该项规定虽然说明我国破产清算逐步走向由破产管理人负责破产清算的工作,但是这规定在实践中还存在着问题。主要是根据上述规定所成立的清算组,机构庞大,工作的质量、效率、肩负的职责等极不相称,弊端十分明显:
(1)、法院难以组织。破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门,还是从政府各部门,所抽调的人员均是由政府出面召集的,法院很难做到自己召集。通常都有是由政府将清算组人叫定下之后,再由法院向各有关部门发函,只是履行程序而已,从而造成了破产清算组形式上是由法院成立,但实际上是由政府一手操作。
(2)经费难以落实。根据《若干规定》,清算组可以从中介机构以及会计、律师中产生,但审判实践中如何聘请,特别是费用的计算无依据,费用的来源难以解决。
(3)、破产清算不公。破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人是以个人名义参加清算组,但在实践中他们很难作出与其所在部门及其自身职务相关利益的取舍。破产企业主管部门的参加者往往是破产企业所在地的上级领导,他们之间在物质利益、人事关系上往往原来就有着密切联系,这就使清算组很有可能偏向地方利益,实行地方保护主义。结果使得全体债权人对清算组缺乏信任感,对清算组的公正性产生合理怀疑。由于清算组具有很强有的政府职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督制约功能模糊乃至消失,这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
(4)、专业素质不高。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作,且清算周期一般较长。由于清算组成员全部从各有关部门临时抽调,专业水平较差,凝聚力低,严重制约着清算组工作的进程与质量。同时,由于抽调人员尚不能脱离原单位的工作和制约,没有精力全身心投入清算,清算时间很难保证,当清算组工作与其本职工作发生冲突时,势必影响清算工作。加之在清算组工作,没有任何劳动报酬,难以提高其积极性,法院也难以管理。就是在清算过程中出现了失职问题,也无法追究他们的责任。
(5)、人员不适审判。现在,由于市场经济的发展,破产企业也不断增多,有时几家企业相继申请破产,此时法院都要从政府有关部门抽调人员,有关部门无法满足需要。
(6)、工作效率低下。由于上述原因,清算工作效率低、周期长是不争的事实。从我院近年来的审理情况看,破产案件审理周期平均近两年,最长的达四年。这与清算组的工作效率低有很大关系。由于清算组具有很强的政府职能色彩,导致债权人会议对清算组的监督基础模糊乃至消失,这也是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
4、清算组职责不分,无监督措施。
现行企业破产法第24条规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作。”最高人民法院《若干规定》第五十一条的规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作,接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者职权更换不称职的的清算组成员” 可见,我国的监督主体单一化,对清算组的监督权由法院负责,再加上没有规定具体的监督措施,只是笼统的清算组对法院负责,造成了监督措施的空泛化。但是,在司法实践中,由于清算组成员大多来自政府有关部门,且又临时组成,没有自己的财产,清算程序结束即解散,责任很难落实。众所周知,在猴王集团破产案件中,清算组没有很好地履行其管理处分债务人资产的职能,消极地追查债务人转移、抽逃的资产,致使债权人的利益受到极大的伤害。但是由于制度上的缺陷使得没有一个代表债权人利益的机构对清算组的这种行为进行监督并予以追究。具体表现为:(1)、对清算组成员执行职务未作原则性的规定,即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务,缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保,致使其滥用职权,损害债权人、债务人利益的现象时有发生。(2)、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时,我国现行破产法末对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定,但由于缺乏可操作性,审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定,就参加破产管理、清算工作,直至清算组解散为止,很少出现人民法院另行指定新的成员。(3)、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律,清算组及其成员只有损害债权人利益或其他违法行为,人民法院才给予纠正,最多解除不称职的清算组成员的职务,而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
二、破产清算主体的比较法分析
大陆法系和英美法系破产法同出一宗,都有来源于中世纪意大利商事破产制度,但在各自演进过程中出现了分野,这种区分主要表现在三个方面:
一是大陆法系破产法体现实体法与程序法混合的特征,而英美法系为典型的程序法,主要体现为一种程序规范,实体法多散见于其他法律或判例。
二是大陆法系破产法体现强烈的国家干预色彩,债权人自治地位相对较弱,多数国家可以由法院依职权宣告破产,依职权任命破产管理人。英美法系尊重债权人自治,债权人会议在破产程序中举足轻重且积极主动,并有权选任破产管理人。
三是大陆法系破产债权人本位意识凸出,不仅对债务人的财产、人身附加大量限制,而且普遍推行破产不免责主义,只是为解决债务人因破产宣告所受各项公私权利限制的问题,而专门规定复杂繁琐的复权制度,英美法系则较注重保护债务人利益,普遍推选破产免责主义。
这些区别往深层说,是与两大法系司法制度内在的法律哲学相合的,大陆法系重实体轻程序,英美法系重程序轻实体;大陆法系诉讼程序传统上采用“法院职权制”, 英美法系诉讼程序传统上采用“当事人对抗制”,大陆法系讲求理性,注重以法律干预当事人意思自治,英美法系则强调经验,恰守自由秩序,不主张对当事人意识的干预。具体比较如下:
(一)破产清算组的称谓
总的来说,各国破产法均规定有破产管理人,相当于我国破产法规定的有关破产清算组的规定,只是各国对破产管理人的称谓有所不同。英美法系称破产信托人,大陆法系称破产管理人。如日本法把破产管理人称为“破产管财人”, 德国支付不能法 称为“支付不能管理人”,美国法 称为“破产托管人”,英国法 称为“破产受托人”。虽然他们的称谓不同,但其性质是一致或相近的,且有别于我国的破产清算组规定。
(二)破产管理人的选任方式
各国虽均规定有破产管理人制度,但在破产管理人的选任方式及产生程序上却有所不同。
日本破产法第157条规定:“破产管财人由法院选任。”
德国支付不能法第27条(1)规定:“开始支付不能程序的,支付不能法院应当任命一名支付不能管理人。”第57条“在选任支付不能管理人之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以选举另外一人替代所选任的支付不能管理人。只有在被选举人不适于担任职务时,法院才可以拒绝选任。对于此项拒绝,任何支付不能债权人均有权立即抗告。”
英国破产法第292条第1款规定“作出任命的权力(1)权力的行使 任命某人为破产人财产的受托人的权力可以由以下主体行使-(1.1)除在破产人财产简易管理证书有效时的某个时间之外,由破产人的债权人全体会议;(2.2)根据本章第295条第2款、第296条第2款或第300条第6款的规定,由国务大臣;或者(1.3)根据第297条规定,由法院。”
美国破产法规定托管人一般由美国托管人协会任命。债权人可以选举一位破产托管人来取代被任命的破产托管人。如第702条规定 :“破产受托人由债权人会议选任。”
从上可以看出,关于破产管理人的选任方式,各国主要有三种做法:(1)由法院选任并指定破产管理人。如日本等大陆法系国家多采用这种做法。其法理基础在于,破产具有一般的强制执行的性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此突出法院在破产程序中居主导地位。这一方式最大的优点在于效率高,破产管理人能及时产生,但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。(2)由债权人会议选任。这以美国等国为代表。在这些国家破产宣告后,由债权人会议选任破产管理人,在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下,由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求,“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。 但这一方式的不利之处是效率低,可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。(3)由法院和债权人共同选任,也被称为“双轨制”。这以我国台湾地区和英国为代表,但这种选任方式可能导致事权不一,因而受到较多的批评。
概括起来,由法院选任破产管理人最大的优点是能够保证破产管理人及时产生,平等保护债务人和其他利害关系人的利益,并有助于保持破产管理人的中立和超然地位。并且,由法院指定破产管理人能够使清算活动更具有严肃性和约束力,但是由法院选任也可能会抑制债权人的自治,忽视债权人的利益。
由债权人会议选任破产管理人弥补了法院选任的缺点,甚至还起到保证司法程序的独立性的作用。因为如果作为破产财产代表人的破产受托人由作出同一判决的法官来选任,将会破坏人们对破产制度的信任 。但是债权人会议选出的破产管理人很可能为了债权人的利益而置债务人的利益于不顾。债权人会议人数众多,有人把选任受托人比喻为政治选举,其间充满着矛盾。结果有可能因为债权人意见相左导致无法及时选出破产管理人,从而影响破产程序的迅速进行。
“双轨制”选任方式是为了吸取两种方式的优点,从英国和德国的规定看,两国在寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的结合方法。

国家税务总局关于纳税人进口货物增值税进项税额抵扣有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于纳税人进口货物增值税进项税额抵扣有关问题的通知



国税函〔2007〕350号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  近接部分地区咨询,纳税人进口货物报关后,境外供货商向国内进口方退还或返还的资金,或进口货物向境外实际支付的货款低于进口报关价格的差额,是否应当作进项税额转出。现明确如下:
  《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定,纳税人从海关取得的完税凭证上注明的增值税额准予从销项税额中抵扣。因此,纳税人进口货物取得的合法海关完税凭证,是计算增值税进项税额的唯一依据,其价格差额部分以及从境外供应商取得的退还或返还的资金,不作进项税额转出处理。
  本文发布前纳税人已作进项税额转出处理的,可重新计入“应交税金-应交增值税-进项税额”科目,准予从销项税额中抵扣。


 国家税务总局
   二○○七年三月二十二日



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