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论“欺骗取证”的正当性及限制适用
——我国《刑事诉讼法》修改之管见


关键词: 取证/欺骗/正当性/刑事诉讼法
内容提要: 在古代的断案智慧和现代的审讯策略中都包含着带有欺骗性质的取证方法。适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。我国现行《刑事诉讼法》第43条的相关规定不尽合理，应该进行修正。这个问题背后所隐含的是刑事司法的价值定位。


所谓“欺骗”，一般是指虚构事实或者隐瞒事实真相。笔者在本文中探讨之“欺骗取证”，主要是指侦查人员在刑事诉讼过程中为查明或证明案件事实而采用带有欺骗性质的方法获取证据。其中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时能否采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法去获取证据，是本文讨论的重点。毋庸讳言，诚信缺失是当下中国一个非常严重的社会问题。笔者也曾呼吁在刑事司法活动中确立公平诚信原则。但是，呼唤诚信并不等于要求侦查人员必须在讯问中百分之百地实话实说，因为在讯问时采取适度欺骗的方法是必要的，也是正当的。

一、“欺骗取证”是一种断案智慧

查明案件事实是司法裁判的基础，也是司法裁判的难点。无论是在刑事案件中还是在民事纠纷中，知悉案件事实的当事人往往基于利益考量而不愿实话实说，而司法裁判者往往又需要依据当事人的陈述去查明事实真相，因此审讯问案便成为数千年来司法活动的一项基本内容。在以被告人口供为“证据之王”的历史时期，司法裁判者对口供的依赖便导致了各种刑讯方法的诞生。不过，即使在古代，许多司法官员也努力探索科学的审讯问案方法，如我国春秋时代的“以五声听狱讼”方法[1]和汉代的辗转推问侧面迂回的“钩距”问案法[2]。此外，一些优秀的司法裁判者还善于根据案件的具体情况设置“骗局”，智慧断案。中国宋代的“摸钟辨盗”就是一个经典案例。宋朝年间，建州浦城县发生了一起盗窃案，一个大户人家失窃，丢失金银财宝若干。官府虽然找到一些嫌疑人，但几经讯问，就是不能定案。后来，新县官陈述古上任，决心查破此案。他得知该县后山上有一座庙，庙里有一口大钟，当地人视为神灵。于是，他让衙役把那口大钟请到官府，放在后院，用幔布做成一个大帐篷，围在上面。然后，他升堂问案，把那些嫌疑人都带到后院。他说，这口大钟能够辨识盗贼。疑犯用手摸钟，如是盗贼，那钟就会发出鸣响；如不是盗贼，那钟就会保持沉默。说罢，他带人在大钟前举行了庄重的祈祷仪式，然后让嫌疑人依次走进帏帐，用手摸钟。帐内光线昏暗，且无人监视。众嫌犯一一入帐摸钟，然后出来，但那大钟一直未响。旁观者议论纷纷，县官便令衙役查验每个疑犯的手掌。只见众人手掌皆黑，唯有一人手掌不黑。县官一拍惊堂木，喝道：“你这盗贼，还不从实招来！”原来，县官让人暗中在大钟上涂了墨，而那个入帐后不敢用手摸钟因此手上无墨的人定是盗贼。经过审讯，那人果然交代了作案经过，并带衙役起获了盗窃所得之赃物。[3]

外国也有智慧断案的故事，其中流传最广的当属所罗门王的“智断亲子案”。在公元前960年至930年间，以色列国王所罗门他的博大智慧征服了国人的心。他不仅善于治国，而且善于断案。据说，两个女子因争夺一个婴儿而诉至所罗门王，两人都信誓旦旦地声称自己是婴儿的母亲且互相谩骂。所罗门王便让人拿来一把利剑，下令把孩子劈成两半，给每个女子一半。听后，一个女子平静地说：“我们谁也别想得到孩子，劈吧。”另一个女子却惊恐地说：“噢，我的主人，把这个活着的孩子给她吧，不要弄死他。”于是，所罗门王便把孩子判给了后者，因为那个不愿意让孩子死亡的女人才是真正的母亲。[4]

在上述两个案例中，裁判者都使用带有欺骗性质的方法获取了能够证明案件事实的证据。在“摸钟辨盗”一案中，陈述古县官假借人们对“神钟”的信奉，编造了“神钟能够识别盗贼”的谎言，从而使罪犯不敢用手摸钟，获取了其手上无墨的证据并查明案件事实。在“智断亲子案”中，所罗门王谎称要把婴儿一劈两半，然后获得了两个当事人的相应陈述，并据此做出裁断。毫无疑问，陈述古县官和所罗门王的做法都属于欺骗取证。那么，这种方法应该被禁止吗？也许有人会说，这种方法在古代社会中可用，在现代社会中则不可用。诚然，对于现代人来说，这样的欺骗方法大概很难发挥实效，因而是不可复制的，但我们在这里要讨论的问题是这种欺骗方法的正当性，或者说，人们是否赞同在审讯问案时采用这种方法。笔者以为，这两个案例能够流传千载并成为佳话就足以证明世人对这种方法的赞同态度。为了更好地回答这个问题，我们再考察一个现代的案例。

在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是人民检察官，是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。[5]毫无疑问，这种取证方法属于欺骗。但是，我们的法律应该禁止侦查人员使用这种欺骗方法去获取证据吗？回答应是否定的。[6]

二、“欺骗取证”是一种审讯策略

无论是中国还是外国的审讯教科书，都会讲授一些带有欺骗性质的策略方法，如设置圈套、引蛇出洞等。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能完全遵循实话实说的原则，必须隐瞒某些事实真相，甚至虚构某些事实。假如侦查人员必须实话实说，那么在某些案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：“老实讲，我们现在也没掌握多少证据。你看着办，是交代还是不交代？”这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。在此类案件中，侦查人员往往会对嫌疑人说：“我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。”这当然是欺骗。但是，这种讯问方法是必须禁止的吗？侦查人员通过这种讯问方法获取的证据都是应该排除的吗？

在讯问中使用带有欺骗性质的策略方法，符合犯罪侦查活动的要求和规律。我们知道，犯罪侦查活动具有对抗性，犯罪侦查思维具有博弈性。在具体案件的侦查过程中，侦查人员要查明案件事实并捕获罪犯，而犯罪分子则要掩盖案情真相并使侦查误入歧途。双方不仅要根据对方的对策来制定自己的对策，而且要经常进行“斗智”。这就是说，一方的思维正确与否往往要取决于另一方的思维活动。侦查人员要想在这对抗中掌握主动权并战胜对手，采取一定的欺骗策略是必要的。例如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印。请你解释一下吧。”这是欺骗，因为侦查人员并没有在现场上提取到该嫌疑人的手印。然而，侦查人员可以依据这个问题去分析嫌疑人的反应并寻找破绽。面对这样的问题，事实上无罪而且从未去过该现场的嫌疑人会坚决否认，而事实上有罪的嫌疑人则可能会试图解说并难免露出破绽。又如，在一起抢劫案中，嫌疑人为了证明自己不在现场而声称案发时在某电影院看电影。经验丰富的侦查人员可以立即说自己碰巧也在那个时间在那个电影院看电影，而且记得很清楚，因为在那个电影的放映过程中发生了两个观众打架的事件。这还是欺骗，因为这都是虚构的。如果侦查人员有一定的表演技能，把这个虚构事实描述得活灵活现，就会使说谎的嫌疑人陷入困境，或者附和侦查人员的讲述，或者寻找不知情的理由，如正好中间去外面上厕所或抽烟了，而这都会给侦查人员戳穿他的谎言提供依据。

美国著名刑事司法专家英博教授和著名审讯专家雷德等人合著的《审讯与供述》[7]一书的第五章第六节专门讲述了“圈套问题”[8]的使用。作者举例说，在一起杀人案中，嫌疑人声称案发时自己在家中。审讯人员便说：“玛丽（被害人）的邻居说曾在那天晚上看见你的汽车停在玛丽家门口。你对此作何解释？”这个“圈套问题”就属于欺骗的性质，因为实际上没有邻居曾在现场看见该嫌疑人的汽车。作者认为，“几乎在任何案件中都可以使用‘圈套问题’……圈套问题可以使用真实的证据为基础，也可以使用虚构的事实为依据。它可以设计各种内容，如遗留在现场上的足迹、轮胎痕迹、个人物品，以及嫌疑人鞋上与现场泥土种类相同的污泥等。”[9]

众所周知，世界上很多国家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等团伙犯罪案件的侦查中都会使用秘密侦查或化装侦查等带有欺骗性质的侦查方法。例如，特情人员打入贩毒集团时肯定要用欺骗的方法来隐瞒自己的身份并获取对方的信任。如果特情人员不被允许使用欺骗方法，那就只能实话实说：“我是公安局派来的，任务是收集你们贩毒的情报和证据。请各位多多关照。”那是相声中的滑稽，在这类犯罪侦查中，欺骗是必须的。

当然，带有欺骗性质的侦查方法也可能给社会带来负面后果，如侦查人员使用不恰当的审讯圈套也可能使无辜的犯罪嫌疑人违心地承认自己并未实施的犯罪行为。例如，在一起抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝敬他的母亲。于是，在审讯中，侦查人员突然接到某医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后急忙外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，命在旦夕，口中还不断呼唤儿子的小名。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能让你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，我们就可以立即送你去医院看望你的母亲。于是，嫌疑人承认了犯罪指控。但是他承认之后，侦查人员并没有带他去医院。后来又告诉他，原来弄错了，那个出车祸的老人不是他的母亲。其实，这是侦查人员设置的骗局。

笔者认为，这种欺骗方法是恶劣的，是不可接受的，因为它不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。因此，法律不应该也不能够完全禁止欺骗取证，但是必须限制欺骗取证，以便尽可能用其利而抑其弊。其实，在法制比较健全的西方国家，带有欺骗性质的取证方法也不是一律禁止使用的。只要欺骗取证的行为方式没有违反法律的规定，没有突破道德的底线，取得的证据就能够被法院所采纳。另外，联合国所确认的刑事司法准则（如《公民权利和政治权利国际公约》第七条）禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的做法，但是并没有禁止对犯罪嫌疑人使用带有欺骗性质的审讯策略。[10]综上所述，适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。

三、《刑事诉讼法》修改肯定了“欺骗取证”的正当性

我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的范围。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。如前所述，这种一律禁止性规定是不合理的。另外，这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！立法是为司法服务的，无可践行之话，难以体现其价值。有人说，欺骗取证在实践中可以用，属于“打擦边球”，但是不能明说。而笔者以为，法律明令禁止，但暗中允许使用，这种做法本身就有欺骗之嫌。

法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议把握两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民检察院可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或指导性案例的方式加以明确。

与此相应地是，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发并于2010年7月1日起施行的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）对于《刑事诉讼法》第43条的上述规定进行了修正。例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”其第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律排除欺骗获取的证据，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。[11]

2011年8月30日在人大网上公开征求民众意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》吸纳了“两个证据规定”中这种区别对待的做法。该草案第十四项说明：将第四十三条改为第四十九条，修改为“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第十七项说明则增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，该草案公布之后，社会上有人表示反对，认为这是《刑事诉讼法》的倒退。据说，《刑事诉讼法修正案（草案）》的第二稿可能恢复现行《刑事诉讼法》第43条的表述，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者无意争辩这究竟属于前进还是倒退，但笔者以为如是规定很不合理。

单从体系性来说，如是规定会使刑事诉讼法修正案陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明确规定要严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据；另一方面，却没有明确规定以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据必须排除（前述第五十三条的规定依然保留）。采用《刑事诉讼法》明令禁止使用的方法获取的证据却可以在刑事诉讼中使用，这显然是自相矛盾的。另外，修正案第五十六条规定公安机关可以在必要时使用秘密侦查和控制下交付等侦查手段；并进一步规定采用这些侦查手段获得的材料可以在诉讼中作为证据使用。在秘密侦查和控制下交付中难免使用欺骗，有时还要使用引诱，这又使修正案出现了一方面严禁一方面允许的自相矛盾，而这显然是立法者和司法者都不愿意看到的状况。[12]

四、欺骗取证符合我国现阶段刑事诉讼的主流司法价值观

在犯罪侦查中应否允许侦查人员使用带有欺骗性质的策略方法，这实际上反映了刑事司法的价值观念和价值定位。在任何一个国家中，刑事司法制度都处于多种利益和价值观念的冲突之中，例如，个人利益与社会利益的冲突，被告人利益与被害人利益的冲突，打击犯罪与保护人权的冲突，在司法活动中追求真实与降低成本的冲突，在诉讼活动中加强程序保障与提高司法效率的冲突，等等。这些冲突是客观存在的，是不以人的意志为转移的。任何一个国家的刑事司法制度都不得不在这错综复杂的冲突关系中寻找自己的定位，而且随着社会的发展，这种价值定位也会发生变化。

建设银行


关于下发《中国人民建设银行计算机信息网络应用管理暂行办法》的通知
1994年6月22日，建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
我行利用邮电部分组交换网组建的建设银行计算机信息网络系统，将于1994年6月底正式开通。为加强全行计算机信息网络建设与应用管理工作，保障各项业务顺利上网运行，总行制定了《中国人民建设银行计算机信息网络应用管理暂行办法》，现印发给你们，请贯彻执行。执行中出现的情况和问题，请及时报告总行。

附件：中国人民建设银行计算机信息网络应用管理暂行办法

为加快建设银行系统信息网络建设，充分利用邮电部分组交换网，完成建设银行各种业务数据和其他信息的传输，加强全行计算机信息网络应用管理，保障各项业务顺利上网运行，特制定本办法。
一、联网目的
利用邮电部分组交换公用数据网构建建设银行计算机信息网络系统，旨在适应建设银行业务发展需要，完成跨地区业务处理和信息交换，为建设银行各项经营性和管理性业务提供现代化的、快捷、灵敏、高效、安全可靠的服务手段，实现银行经营管理工作的现代化。
二、网络构成
建设银行总行和各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行分别加入分组交换公用数据网，构成以总行为控制中心的建设银行虚拟专用网。
三、网络职责
总行职责如下：
（一）负责网络的组织、指导和协调工作，发挥网络管理中心的作用，保证网络正常运转。
（二）利用总行Ａ10机和各分行现有计算机资源，构成全行网络，为建设银行各项业务提供优质服务。
（三）通过计算机网络，采集、传输、加工、汇总、储存、分析、反馈各项业务信息资料，管理和提供统计数据，进行统计分析，预测业务发展动态，为总行领导决策及各职能部门业务管理提供信息服务，为社会提供信息交换和服务，同时为各分行提供综合性和专业性信息服务。
各分行职责如下：
（一）推动本行计算机应用的不断完善和发展，负责组建所辖地区网络，保证与总行及所辖联网各行独立、正常有序地开展各项业务。
（二）按照总行要求，及时、准确地采集、传输有关业务信息资料，并为所辖行提供信息服务。
四、网络归口管理部门及管理要求
（一）建设银行计算机信息网络系统归口总行信息科技部统一管理，负责建立和健全信息网络管理制度，领导和协调全行业务信息管理工作，组织网络的开发和建设，制定信息传输格式标准和指标体系，审批和统筹安排各项业务的上网运行。信息科技部确定专门处室，具体负责各项业务信息资料的加工、处理、传送和储存，对内对外提供信息服务，确保信息资料的保密和安全。
总行各职能部门配备专人负责，与信息科技部衔接，负责本部门信息资料的传送、统计、确认、存储等事宜。
（二）各分行计算机信息网络工作由各行信息处（计算机处）管理，配备与工作任务相适应的人员，负责指导和协调辖内的业务信息管理和服务工作，完成总行布置的各项上网业务工作，保证网络及上网业务的顺利运行。
五、网络运行程序
（一）总行各职能部门根据业务发展需要，对本部门拟上网运行的业务提出申请，报送总行办公室和信息科技部审批。
（二）总行办公室和信息科技部按照信息共享、避免重复的原则，根据各职能部门提出的上网业务申请和全行性综合信息统计工作的需要，审查该项业务是否急需，与其他职能部门业务有无交叉，对各部门提出的业务需求有权提出修改、归并意见，审批和统筹安排拟上网的业务。
经批准拟上网的业务，交由信息科技部组织软件的开发工作，软件编制完毕需经对口职能部门及有关部门认定和验收，报总行主管行长核定后正式上网运行。
所有拟上网运行的业务软件由信息科技部统一下达。
上网运行的专业性业务由总行信息科技部正式通知各行，同时由各职能部门通知各分行对口处（室），从业务角度上提出入网要求，并抄送信息科技部备案；综合性业务入网事项由信息科技部商有关职能部门并报行领导批准后统一布置。
（三）各分行接到总行正式通知后，应做好充分的准备工作，积极稳妥地开展上网业务；按照现行统计制度要求，网络的数据采集渠道采用分层次、分部门管理。分层次，即各分行采集信息资料的渠道由分行本身、地（市）中心支行和县（区）支行三级组成；分部门，即各级行业务部门根据谁经办的业务谁采集的原则，按照业务数据的管理要求，采集整理、审核无误后送同级信息管理部门逐级上报，经各分行信息网络管理部门加工、汇总后及时向总行传输。
（四）总行信息网络管理部门负责接收联网各分行传输的业务信息资料，按照各职能部门的要求整理、加工后，及时反馈给有关职能部门。
各职能部门要对信息资料进行确认，确认截止期为接到信息资料的次日17时止，经确认后的资料，视为正式资料提供使用和存储，逾期尚未确认的资料视同确认过处理（确认格式另定）。
（五）总行各职能部门和各分行从信息资料库中提取或检索信息资料，信息科技部应视信息资料的重要程度和密级进行审批，对于全行性的不宜公开的信息资料要经主管行长批准后方能提供。对外公布全行性的信息资料，统一由信息科技部提供，报主管行长批准后由信息科技部和办公室公布；因工作需要，需由有关职能部门对外公布的信息资料，要经信息科技部审核并报行领导批准后公布。
（六）业务经批准正式上网运行后，总行信息科技部对入网运行情况实施追踪调查，各分行应按月向总行提交上网业务运行情况书面报告，实行规范化管理。
（七）凡批准上网运行的业务均先实行“双轨制”运作（即原报送方式和网络传输两种方式并用），在各分行认为运行正常、数字准确、质量得到保证的前提下，提出“单轨”传输（即通过网络传输）的申请报告报总行对口职能部门，职能部门签署意见送信息科技部审查批准后，正式通知该行实行网络“单轨”传输。
六、初期上网业务安排
信息网络正式开通后，试运行阶段先行安排上网的业务有资金平衡表、总行计划部下达的月（旬）内报表和外币清算三项业务，其他业务仍按原渠道运作。上网运行的具体要求总行另行规定。从1995年1月开始，总行将以正式通知的方式陆续安排具备条件的业务上网运行。
七、本办法自1994年7月1日起实行，由总行办公室和信息科技部负责解释。
计算机信息网络上网业务申请表
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| 申 请 部 门 | |
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|上网业务（报表）名称| |
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|软 件 | |
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|开 发 | |
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|要 求 | |
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|上 网 | |
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|业 务 | |
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|（报 表）| |
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| 运 行 | |
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|要 求 | |
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|申请部门领导签字| |
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|部 门 | |
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|意 见 | |
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