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交通银行关于印发《交通银行固定资产贷款(人民币)管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 10:26:45  浏览:9006   来源:法律资料网
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交通银行关于印发《交通银行固定资产贷款(人民币)管理暂行办法》的通知

交通银行


交通银行关于印发《交通银行固定资产贷款(人民币)管理暂行办法》的通知
1994年11月10日,交通银行

交通银行各分、支行,驻京办事处,各筹备组:
现将《交通银行固定资产贷款(人民币)管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行,并将执行中的情况及时上报总行。

附:交通银行固定资产贷款(人民币)管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为进一步提高交通银行固定资产贷款管理的水平,统一和规范全行人民币固定资产贷款业务的操作规程和管理要求,根据国家有关政策和法规,结合交通银行实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法适用于交通银行办理的人民币各类固定资产贷款业务。
第三条 固定资产贷款项目和贷款计划的安排,必须以国家批准的项目计划和信贷计划为依据,根据规定的程序和授权,先评估,后决策。固定资产贷款项目的选择必须符合国家产业政策和金融政策,向有利于促进国民经济持续、快速、健康发展和各项社会事业全面进步的基础产业、支柱产业以及具有较大竞争力和发展潜能的新兴产业倾斜;增强市场观念,提高投资效益,结合交通银行的业务发展方向,注意培育我行的基本户和重点户;符合商业银行资金营运的要求,注重资金安全性、流动性、效益性的协调统一,既保证贷款本息的按时收回,扩大我行对经济的调节能量和影响,又兼顾我行的实际承受能力。

第二章 固定资产贷款的对象、期限、金额、利率
第四条 我行办理固定资产贷款的对象为:凡经工商行政管理部门批准、实行独立经济核算的国有企业;集体所有制企业;股份制企业;外商独资、中外合资、中外合作经营企业;实行企业化管理或有还贷能力的事业单位;国家批准的固定资产投资项目的建设单位或投资单位以及其他符合条件的经济组织,经一定审批程序批准,进行确有市场和效益的基本建设或技术改造,在按规定比例筹足自有资金或注册资本的前提下,如资金仍有缺口的,均可向我行申请固定资产贷款。
第五条 我行办理的固定资产贷款分为基本建设贷款和技术改造贷款两种。
基本建设贷款是银行为支持以外延扩大再生产,增加固定资产数量和提高技术装备水平而发放的贷款。其范围包括企、事业单位新建、扩建、改建、恢复、重建的基本建设项目。
技术改造贷款是银行为支持以内涵扩大再生产为主的技术改造和技术引进而发放的贷款。其范围包括支持企、事业单位引进采用新技术、新设备、新工艺、新材料;开发新产品,推广、应用科技新成果;提高产品质量,发展优质名牌产品,降低能源和原材料消耗,开展综合利用以及增产市场急需的“短线产品”和出口创汇产品。
第六条 基本建设贷款期限一般为三至五年,最长不超过七年,大型建设项目贷款期限可根据实际情况确定。
技术改造贷款期限一般为一至三年,最长不超过五年。
第七条 贷款金额不超过基建项目或改造项目投资总额的70%。
第八条 固定资产贷款按中国人民银行制定的利率标准和交通银行的有关规定计收利息。

第三章 固定资产贷款的计划管理
第九条 固定资产贷款项目必须纳入国家或地方的固定资产投资计划和信贷计划,实行“双重规模控制”。所有贷款必须按批准的年度计划发放。严禁计划外贷款,严禁以银行贷款代替企业、地方的自筹资金搞项目建设。
第十条 固定资产贷款计划的管理原则为“统一计划,分级管理,指标切块,分类运行,保证重点,择优倾斜”。全行固定资产贷款指标实行周转和统筹相结合的管理办法,一是按1994年末管辖分行或直属分行全辖的营运资金和存款总额在全行同类指标中占比的方法,综合确定各管辖分行、直属分行的固定资产贷款周转额度,并由管辖分行根据业务规模、资产质量、管理水平等因素分解下达到所属分支行。二是1994年后新成立的行,以总行拨付给该行的营运资金与1994年末全行营运资金周转额度含量乘积的方式确定追加管辖分行的固定资产贷款周转额度总额,再由管辖分行按上述原则分配至新设分、支行。三是其余部分的固定资产贷款指标实行全行统收统配,每年由总行下达有关收回或增加贷款的指标。
(一)各行的周转指标主要用于1000万元以下的固定资产贷款项目。
(二)总行的统筹指标主要用于1000万元以上的贷款项目和国家专项贷款,原则上采取与项目挂钩“戴帽”下达的办法。
(三)为适应一级法人体制后我行经营管理的要求,进一步发挥总行在固定资产贷款规模上的集中调控能力,从1995年度起,固定资产贷款到期回收后,应视项目贷款指标的来源渠道,分归总、分行再做安排。
(四)固定资产贷款规模当年新增部分及总行集中部分由总行根据国家产业政策、信贷投向、项目的综合情况、承办行的经营管理、资金承受能力等有关情况进行审查、筛选后下达。贷款规模的安排要向重点、有影响项目,向沿海及经济发达地区,向资金收益好的行倾斜。

第四章 固定资产贷款项目的管理程序及有关要求
第十一条 根据项目的建设过程,我行的固定资产贷款管理按三个阶段进行。
(一)前期管理:从接受借款申请到贷款审查批准;
(二)中期管理:从批准贷款到项目竣工投产;
(三)后期管理:从项目竣工投产到收回全部贷款本息并完成项目后评价、统计、建档。
第十二条 贷款前期管理的程序及有关要求:
一、备选项目:基建或技改项目均由经办行根据借款单位的申请及批准的项目建议书、企业财务报表及有关资料,进行初审后按规定确定备选项目;基本建设重点项目、大、中型项目、专项技术改造贷款项目,可由国家计委、国家经贸委、交通银行在批准的投资规模与贷款计划内,双向推荐,按我行有关规定,由行、委共同协商定出备选项目。
列入备选的项目,应确定专人参与其可行性研究并重点掌握以下几方面的情况:
(一)项目建设、改造的必要性。
(二)产品的市场需求、销售量与销售价格预测、竞争能力。外销产品进入国际市场的前景,项目的改造规模,产品方案和产品发展方向。
(三)资源储备和开采利用条件,原料和辅助材料、燃料的来源,对各种公用设施的要求及其落实情况。
(四)建设或改造方案的地理位置、气象、水文、地质、地形条件及社会经济状况。
(五)工艺技术、设备选型、协作配套的要求,设备的来源与采购方式,建设标准和相应的技术经济指标。
(六)主要单项工程、公用辅助设施、协作配套工程的构成,全厂布局方案和土建工程费用的估算。
(七)环境保护、文物保护、防震、防洪和防止其他灾害等方面的措施。
(八)项目的建设或改造工期及工程的实施进度。
(九)投资估算和资金筹措方案,投产以后所需流动资金的筹措安排。
(十)项目的财务效益和经济效益。
(十一)项目所在单位近三年的财务状况和主要经营成果。
(十二)项目所在单位领导班子的经营管理水平,组织实施改造项目的能力,管理人员、工程技术人员和技术工人的素质。
二、项目评估要坚持“先评估、后决策”的原则,凡需交通银行贷款的固定资产项目,不论其项目性质和投资金额大小,均须进行审查评估。评估的内容、程序、要求依据《交通银行固定资产项目评估暂行办法》执行。重点、大型项目由总行组织评估,其他项目由经办行负责评估。
项目总投资必须打足,不得留有缺口,如已开贷项目确因客观情况变化需追加投资的,经办行要参与该项目追加投资的审查工作。对其中需我行追加贷款的项目,应由贷款企业按新开工项目办理申请手续。追加贷款额超过我行原贷款总额10%的项目,应进行补充评估或重新评估。

三、将符合贷款条件,已准备提供贷款的项目列入年度预备项目,并参与项目实施方案或初步(扩初)设计报告的审查。
四、将符合开工条件的预备贷款项目列入年度贷款项目计划,并根据合理工期的要求和建设力量的可能安排年度贷款计划。
五、对符合下列条件的项目,经办行可在审批权限之内,并在贷款规模自求平衡的前提下,做出贷款承诺。
(一)项目符合国家和行业改造总体规划的要求,符合国家的信贷政策和交通银行的业务发展方向。
(二)产品在今后一定时期内适销对路有竞争能力,市场前景好,主要原材料和能源供应有保证。
(三)项目改造方案合理,建设条件、协作条件具备。
(四)采用的工艺技术和设备先进适用,能更新技术、降低消耗或提高产品质量、扩大出口。
(五)项目财务效益和经济效益较好,有还本付息的能力。项目所在单位财务状况良好,有抵御项目失败风险的能力。
(六)项目所在单位领导班子具有较高的经营管理水平和组织实施项目的能力,管理人员、工程技术人员和技术工人的素质较高。
(七)项目所在单位具有较高的资信度,可供抵押的财产或担保符合法规和我行的有关规定。
六、对超越经办行审批权限或需总行新增固定资产贷款规模的项目,应逐级申报,上级行对所属分、支行上报的项目必须认真进行审查,签署审查意见。
需经上级行审批的项目上报资料为:
(一)企业情况资料:
1.企业简介。
2.企业会计数据和业务数据摘要,包括净营业收入、税后利润、总资产、净资产;产品销售量、市场份额、以实物量计算的人均劳动生产率、公司各项主要业务占总收入的百分比等。
3.企业业务报告和财务报告摘要,主要介绍企业近期经营情况、企业在本行业中的地位(如按销售额排列的名次、是否为国家主管部门专业定点生产经营单位等)。
新成立企业应报送以下资料:
1.企业章程;
2.企业工商执照;
3.企业经有权审批机关批准成立的文件;
4.企业注册资金验资证明书。
(二)项目情况资料:
1.经有权审批机关批准的项目投资计划及年度投资计划文件;
2.经有权审批机关批准的项目贷款计划及年度贷款计划文件(指列入国家专项计划内的);
3.经有权审批机关批准的项目建议书、可行性研究报告或计划任务书、项目扩初设计和实施方案;
4.项目自筹资金落实情况及项目劳动保护、环境保护落实证明;
5.申请贷款单位因本项目与有关单位、部门签订的合同、章程和各种协议、认可书、意向书以及进口技术设备清单等;
6.企业借款申请(包括公司制企业董事会借款决议或法人授权借款委托书);
7.申报行的正式申报文件及对项目评估报告和承办行贷审会对项目审查意见;

8.贷款办理抵押或担保的认可证明;
9.企业风险度测算表。
需向总行申请增加固定资产贷款规模的项目上报资料为:
1.申报行的正式申报文件及对项目审查意见和有关资料;
2.经有权审批机关批准的项目总投资计划及年度投资计划文件。
每年10月底为各管辖分行、直属分行向总行汇总申报下年度项目的截止期,次年1月底前可进行一次调整。
七、贷时审查:贷款项目(含续贷项目)列入国家年度投资计划和取得银行贷款承诺后,借款单位可正式填写《借款申请书》,并附送近三年来财务会计报表及其他有关资料。经办行根据《借款申请书》、评估报告及其他有关资料,对项目进行贷时审查,审查的重点是:
(一)《借款申请书》中的各项内容填写是否齐全、清楚、准确。
(二)项目总投资及其投资构成等是否与有权部门批准的方案一致。各项资金的落实是否留有缺口。
(三)年度投资计划的落实情况。
(四)项目生产条件、施工条件的落实情况。
(五)从项目评估后至申请贷款时借款单位生产经营、项目投资、产品市场、原材料供应等有无大的变化。
(六)项目还款计划的落实情况。
(七)项目评估中存在问题的解决情况,及有关部门的意见。
八、固定资产贷款的审批实行贷审分离和风险度量化管理,由调查、审查、决策等岗位根据《交通银行贷审分离暂行办法》、《交通银行贷款实行风险度量化管理办法》的要求施行。
九、根据《交通银行人民币贷款审批授权标准》,各行有权人员必须在所授的贷款审批权限内批准贷款。超过本行审批权限的贷款,必须报上级行批准。
十、对批准的贷款项目,分别按《交通银行抵押贷款办法》、《交通银行担保贷款的暂行规定》办理抵押或担保事宜。
第十三条 贷款中期管理的程序及有关要求:
一、贷款项目经批准并按规定纳入年度投资计划和信贷计划后,经办行要根据贷款最终审批机构的意见与借款单位签定借款合同。
二、项目用款应贯彻先用自筹资金,后使用贷款或各类资金同比例投入的原则。
三、借款单位应在季前10天向经办行提交按季分月的用款计划,由经办行审查同意后,实行监督支付。对大额用款,应在支付前三天,报经办行审查同意。未经批准擅自改变用途的款项,经办行应予拒付。如需调整执行期用款计划的,借款单位应提前报经办行审批同意。
四、贷款发放后,信贷员应按季就下列内容进行跟踪检查:
(一)检查施工进度是否按计划进行。随时注意了解施工材料、设备订货和到货及设备安装情况。施工内容是否符合设计要求,有无擅自提高建筑标准和增加计划外项目。
(二)督促借款单位按季报告施工进度和资金运用情况。
(三)检查借款单位自筹资金和其他资金来源是否按规定及时到位,并投入使用。
(四)检查项目建设或改造单位是否按规定用途使用资金,有无挪用贷款或其他严重违反财经纪律等重大问题,并及时采取针对性措施。
(五)督促借款单位按期支付贷款利息。
(六)检查借款单位的生产条件是否落实,尤其要着重检查项目投产所需流动资金的落实情况。
五、在贷款项目完成土建和设备安装调试工作,负荷联动试车合格,试生产正常后,我行应参与竣工验收的全过程,验收审查的主要内容有:
(一)项目总投资及资金来源的实际执行情况,发生节约或超支的原因。
(二)设备购置、土建及安装等费用的开支情况,引进技术和设备消化吸收情况。
(三)工程的质量情况,工期提前或推迟的原因,环保“三废”治理情况。
(四)项目的设计能力、技术性能与产品质量,主要原材料和能源的耗用量等的情况。
(五)经济效益和社会综合效益情况。
(六)存在的问题及应采取的补救措施。
以上贷后检查与项目竣工验收情况应书面报告存档备查。属于上级行审查批准的贷款项目,经办行应按期向上级行书面报告项目改造、试生产和竣工验收等贷后检查情况。
六、审查项目的竣工决算。凡由交通银行独办或由交通银行担任银团贷款主干事行的,应由经办行负责决算审核工作。
第十四条 贷款后期管理的程序及有关要求:
一、经办行应对项目进行考核,了解项目计划效益的实现情况及项目贷款收回的可能性,以便采取措施,加强管理。
二、对投产项目的考核,应包括技术进步(生产技术和装备水平的提高、新产品的开发、产品质量的提高、物耗的降低及利用程度的提高等)、财务效益(生产能力、年产值、利税和创节汇能力的提高等)、劳动保护、环境保护以及其它社会效益等内容。
三、经办行要按《借款合同》有关条款的规定做好贷款回收工作。经办行应在贷款到期前15天向借款单位和担保单位发出《催收贷款通知书》,督促借款单位筹措资金,贷款到期时,由经办行直接从借款单位存款帐户中扣收贷款本息。
四、借款单位将借款合同规定的还款来源移用于其他方面而不能按期归还贷款的,经办行要督促借款单位归还贷款,并按有关规定处以罚息。
五、在借款合同执行过程中,借款单位确因不可抗拒的自然灾害或由于国家重大经济政策的调整以及其他非主观原因影响按期还款的,可在贷款到期前三个月,向经办行提出展期申请,说明展期理由和还款计划,经办行同意展期后,有关各方应重新办理贷款的抵押或担保手续。贷款展期以一次为限,展期期限可视该贷款项目的实际情况从严掌握,最长不超过三年。其审批权按原贷款审批权限执行。
六、贷款到期,借款单位不能还款,经办行又不同意展期的,到期后次日转入逾期贷款户,按规定加收罚息。经办行要根据《交通银行信贷资产监控考核办法》实施监控。及时组织有关人员,认真分析原因,运用经济、行政、法律等手段催收贷款本息。
七、在收回全部贷款后,经办行要进行项目回访,及时对贷款项目进行总结,并与原项目评估报告进行对比分析,实事求是地从贷款决策、贷款管理和效益实现等各个方面,对贷款项目做出客观评价,形成项目贷款的总评价报告。
八、建立固定资产贷款的统计分析制度,按规定对贷款项目进度、贷款效益等情况进行统计分析。统计分析的结果应形成书面报告,报上级行。
九、建立与健全贷款项目档案管理制度。固定资产贷款项目的档案管理应与项目的建设同步进行,在贷款项目批准立项、银行开始备选贷款时即应着手,不断积累、整理,汇集成册。
贷款项目档案的内容应力求“完整、精炼、准确、适用、规范”。具有法律效力的借款申请书、借款合同等文件及其变更、补充手续更要完整、准确。

第五章 附 则
第十五条 本办法由交通银行总行制订和解释。
第十六条 各分、支行可根据本办法制订实施细则。
第十七条 本办法自1995年1月1日起试行。


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入世后知识产权司法保护的几个问题

蒋志培


入世后的中国法院要严格执行已经符合WTO规则的各项知识产权法律,认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是:
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施

新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人起诉和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人起诉到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求,依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内,这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定,最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。

五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题,仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用,根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则,可以计算在,不是一律计算在赔偿范围中。TRIPS协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中,世界上一些实行诉讼律师制度的国家,也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法,是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中,根据案情,在一定情况下,可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内,以弥补权利人的实际经济损失。

  我国现行刑法修正案八施行相当长的一段时间以来,为人民法院打击犯罪和保障人权提供了全面的法律依据,同时,也为构建我国特色社会主要法律体系,推进我国社会法治作出了积极的贡献。但同时,我们不能不看到,伴随现代社会的不断发展与进步,成文法典固有的滞后性局限在我国现阶段表现得较为突出,严重阻碍了人民法院刑事司法活动的进一步开展。在此,笔者根据刑法“保障人权和打击犯罪并重”的原则,结合多年基层刑事审判经验,对现行刑法的修改提出若干建议,以便为立法或出台司法解释提供参考。

  一、 飞车抢夺的入罪标准问题探讨

  近年来,笔者所在单位受理的抢夺刑事案件居高不下,而以飞车抢夺的方式夺取他人财物的案件比例在不断上升,严重威胁到人民群众的生命、财产安全,给社会治安秩序的稳定带来了极大的影响,为顺应刑事打击需要,司法部门应当对现行飞车抢夺刑事案件入罪标准作出相应调整。

  关于抢夺罪,我国刑法第二百六十七条明确规定:抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据数据显示,在人民法院审理的抢夺案件中,相当一部分的行为人通过飞车抢夺的方式对被害人强拉硬拽、强夺豪取,非法占有他人财物,在抢夺过程中导致被害人跌倒甚至受伤,类似飞车抢夺的行为对被害人心理或生理上造成极大伤害,其社会危害性以及行为的恶劣程度丝毫不亚于扒窃、入户盗窃等行为。在入罪标准方面,《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,抢夺公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为“数额较大”,即飞车抢夺需要夺取他人钱财价值人民币五百元以上才构成犯罪,否则不以犯罪论处。从《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定可以看出,飞车抢夺只是作为一个从重处罚的量刑情节予以考虑。而自刑法修正案八将扒窃、入户盗窃纳入盗窃的范围,且对扒窃、入户盗窃入罪并没有设置相应的入罪起点,而对于抢夺罪,当然包括飞车抢夺与扒窃的社会危害性以及犯罪后果、犯罪手段恶劣性角度相比,笔者认为前者有之过而无不及,导致飞车抢夺的入刑标准与罪刑相适应原则不符,因此,笔者建议,参照将扒窃入罪的做法,将飞车抢夺作为抢夺罪的一种情形纳入抢夺的定罪标准,以逐渐满足日益增多的飞车抢夺现象的打击需求,不断加大侵财案件打击力度,充分保障公私财产不受不法侵害。

  二、 容留卖淫罪的量刑问题探讨

  我国刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”《最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条规定,“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的······,而根据其第九条第(二)项规定,对“多人”应该是这样理解:‘多人’和‘多次’的‘多’,是指‘三人’以上的数(含本数)”。

  因此,按照《最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的规定,“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属情节严重,应处五年以上有期徒刑。现行刑法对于该条罪状制定了相对比较宽泛的量刑幅度,为司法实践中不同情节的具体量刑带来了困难,主要表现在如下两个方面:

  (一)根据规定“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属“情节严重”,应处五年以上有期徒刑,并处罚金,司法实践中,人数或次数,成为量刑时考虑的主要因素,审判人员按此标准比照量刑,量刑时弹性过大,标准难以统一。

  (二)犯罪方式的不一致,导致社会危害程度、犯罪后果差别明显,在笔者所在法院审理的案件过程中,有的被告人是在泛化地带以开美容院、发廊等营业形式,容留他人卖淫,有的是在农村偏僻区域利用住房或租房容留他人卖淫,有的一次收费数十、上百元,有的一次收费二、三元,从这些角度来说,社会危害性和犯罪后果是有明显区别的。但由于“犯罪情节严重”包括“三人或三次以上”应判处“五年以上有期徒刑,并处罚金”的硬性规定存在,审判人员很难将将类似情节纳入量刑范畴,将刑罚量化,最终导致裁判统一性无法实现。

  为进一步适应社会法治发展,针对上述问题,笔者认为首先可以参照其他罪状从刑法条文入手,将该条罪状量刑分成逐渐递增的三个量刑档次,比如刑法第三百五十九条第一款规定修正为:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑并处罚金” 。其次,笔者认为,对“情节严重”中的应做如下解释,多人或多次应当是“五人”或“五次”以上,以使罪与非罪的界限较为清晰,量刑较为合理和科学,并将作案手段、犯罪后果和社会影响,是否作为主要经济来源等作为量刑的法定情节。最后,笔者认为,刑事司法要认真领会刑罚谦抑性,严格贯彻罪刑均衡原则,使得刑法第十三条“犯罪情节轻微,危害不大的,不构成犯罪”的规定得到全面贯彻,综合考虑社会危害性和行为后果,明确“引诱、容留、介绍他人卖淫”中属于治安处罚范畴的行为,防止刑罚滥用。

  (作者单位:广西平南县人民法院)

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