济南市人民防空工程建设管理办法

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以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪

郑礼华

摘 要：以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪，是司法实践中出现的一个新难题。以上访要挟政府并提出某些要求，是否具有严重的社会危害性，是否符合敲诈勒索罪构成要件，如何结合案情对行为是否符合构成要件进行判断？笔者旨在通过一个具体案例来简要说明上述相关问题，以期对刑事司法实践有所裨益。


一、案情
张某系参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人。2004年8月，张某多次组织其他战友以没有合理安排为由进省进京上访，给当地镇政府维护社会稳定的工作造成了很大压力，镇领导反复规劝无济于事。2005年3月“两会”期间，张某又扬言组织人员进京上访，镇政府派人做安抚工作，张某提出安排其女儿到县重点高中上学可停访。鉴于当时信访稳定工作的紧急情况，镇政府领导被迫答应了张的无理要求，从镇财政开支9000元为张某的女儿代交了择校费。2005年4月公安机关以张某涉嫌敲诈勒索罪对其刑事拘留。

二、问题
对于本案存在两种截然不同的看法。一种观点认为张某的行为构成敲诈勒索罪。另一种观点认为不构成敲诈勒索罪。本案的争议点在于：（1）、张某的行为是否具有严重的社会危害性；（2）、张某客观上是否采取了威胁或要挟的方法；（3）、张某主观上是否有非法占有的目的；（4）张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体。以上访要挟政府的行为究竟如何定性，是否符合敲诈勒索罪的构成特征，值得我们研讨。

三、研讨

（一）、张某的行为是否具有严重社会危害性
在本案中，张某提出安排其女儿到县重点高中上学的要求，这种行为是否合法，是一个值得探讨的问题。犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的形式特征。如果行为虽然违法但是并不具有严重的社会危害性或刑事违法性，或者本身是合法行为，那么我们就不能认定该行为构成犯罪。那么具体到本案，如果张某的行为合法，既没有社会危害性，也没有刑事违法性，当然也就不存在犯罪的问题，更不可能成立敲诈勒索罪。
如何判断行为是否具有严重的社会危害性？一般理论认为，决定犯罪的社会危害性大小的因素，主要包括：第一，行为侵犯的社会关系的性质；第二，行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点；第三，行为人自身的情况及其主观因素。在考察社会危害性的过程中，要能够透过现象抓本质，历史的、全面的进行考察。至于实践中如何操作，未见有相关论述。
笔者认为，判断行为是否具有严重的社会危害性，首先可以判断该行为本身是否合法。如果行为本身合法，当然地否定了行为的社会危害性，也就不用继续进行判断其他内容。如果行为违法，接下来才判断违法行为的严重程度。
本案中，张某的行为合法，没有社会危害性。理由如下：
第一，依法上访是每一个公民的权利。这一权利既可以在宪法上找到依据，也有《信访条例》的明文规定。“从公民基本权利的角度讲，信访权是公民不可缺少的一项基本权利，它不仅是国务院信访条例和地方性信访条例所确认的法定权利，也是我国公民反复行使的一项现实权利，并且有宪法第四十一条作为其根本的依据”。2
张某作为一名参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人，因为没有得到地方政府的合理安排而上访，既是寻求自身合法权利的救济，也是对地方政府部门的监督，并无不当。张某准备在“两会”期间进京上访，虽然上访时间敏感，但法律也并未禁止“两会”期间不得上访。只要政府部门没有解决张某安置问题，张某无论什么时间上访都是合法的。
第二，张某要求的本质是要求政府补偿所受损失。白居易的《卖炭翁》中，卖炭翁“一车炭，千馀斤，宫使驱将惜不得”，最终只能通过“半匹红绡一丈绫，系向牛头充炭直”解决。张某面对既不肯解决问题，又不准上访的镇政府，也只能寻求其他途径来补偿自己的损失。在这种情况下，我们不可能期待张某不提出这样的要求。再者，提出这样的要求也并不过分。镇政府为解决张某女儿上学支出的费用是9000元，如果镇政府通过其他渠道，这笔费用可能更低，甚至根本不必支付任何费用。而镇政府解决张某安置或者补偿的费用可能远不止9000元。
第三，政府有义务妥善处理上访人提出的各种要求。对于上访人合理的要求应当满足，不合理的要求可以协调。我国宪法第四十一条第二款规定，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
对镇政府而言，如果张某的主张合理，就应当根据信访条例、相关行政法规或政策妥善解决张某的安置问题。至于通过何种途径解决，是安排工作还是发放生活补贴，还是其他的途径？应该说解决问题的途径在实际生活中并不是唯一的。现实生活是灵活多样的，不同的当事人可能会提出不同的要求，但是本质却只有一个——补偿。镇政府采取解决安排张某女儿择校，应当视为一种是一种补偿解决措施。如果张某的主张不合理，根据信访条例及治安管理处罚法的规定，镇政府完全可以通过说服教育，不予理睬，甚至采取行政强制措施来解决。如果镇政府先支付费用，然后马上启动刑事程序，以“敲诈勒索罪”将上访人送进监狱，既有实施“警察圈套”的嫌疑，也从根本上违背了一个政府应有的诚信、公正的原则。
综上所述，笔者认为张某的行为是合法的，从本质上不具有社会危害性。

（二）、张某的行为是否构成威胁或要挟
通说认为，敲诈勒索罪的客观方面表现为，行为人采取了威胁或者要挟的方法。那么本案中张某是否采取了威胁或要挟的方法，首先必须明确威胁或要挟方法的含义。
所谓威胁或要挟方法，是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制，使被害人产生恐惧感和压迫感，但是并没有达到被害人不能反抗的地步，被害人在决定是否交付财物上尚有考虑的余地。通常表现为：以在一定时间或者条件下，对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁；以毁坏被害人人格、名誉相威胁；以毁坏财物相威胁；以揭发被害人的隐私或弱点相威胁、要挟；以其他方法进行威胁，如利用栽赃陷害相威胁、相要挟等。
笔者认为，本罪中行为人的“威胁” 应当和受害人主动提出要求而导致的“双方协商”相区别。敲诈勒索罪中的威胁或者要挟，意在通过此种途径达到非法占有公私财物的目的，威胁或者要挟通常是行为人主动采取的，具有主动性，体现主观恶性。但是，在受害人主动提出要求而导致的“双方协商”的情况下， 则是受害人一方为了避免不利情况的发生，主动向行为人提出请求，要求行为人保守秘密、作为或者不作为某种行为。在协商的过程中，行为人也许提出了某些要求，但是因为行为人客观上并没有采取威胁或要挟的方法，主观上也没有以此非法占有公私财物的故意，所以不应认定为敲诈勒索罪。
例如，司机甲驾车行驶到路口时，将骑车行驶的乙撞死。甲没有报警，而是选择逃逸。这一切让途经此处的丙看到。丙正准备报警，被甲发现。于是甲苦苦哀求丙不要报警，承诺给丙1万元的“封口费”。丙提出1万元太少，最少要5万。最后经过讨价还价，丙接受了甲2万元的“封口费”后没有报警。在这种情况下，甲并没有受到威胁或者要挟，丙也没有主动威胁或要挟甲，甲给丙2万元的“封口费”，完全出于甲的自愿。“采取威胁或要挟的方法，目的是迫使他人交付财物。亦即行为人的上述行为与他人交付财物之间，必须存在直接因果关系。如果交付财物不是受到威胁或要挟的结果，不可能构成敲诈勒索罪。” 3因此不能认定丙构成敲诈勒索罪，但可构成包庇罪。
但是如果丙提出最少要10万元，甲认为根本无法接受，最后谈判破裂，丙报警，丙是否构成敲诈勒索罪未遂？笔者认为不构成。首先，丙提出10万的要求是在甲希望支付一定数额的金钱阻止丙报警的基础上作出的，交易的达成自然存在一个谈判的过程，不能认为丙提出更高的要求就是胁迫。其次，谈判破裂后丙去报警，如果丙因为报警导致最后自己被认定为敲诈勒索罪未遂，从刑事政策的角度上也是讲不通的。同样，如果甲同意支付丙“封口费”5万元，当场支付了一万元。后甲认为事情已经过去了，不愿继续支付剩下部分。丙经多次索要未果，于是向公安机关举报。这种情况也不应认定丙构成敲诈勒索罪。
那么，如果甲丙当时商定为支付1万元，且甲已支付。后丙发现被害人家属以5万元悬赏征集案件线索，于是要求甲提供差额4万元，否则就向真相告知被害人家属。最后因甲没有提供差额4万元，丙将线索提供给了被害人家属获得了5万元奖励。对于丙向甲索要4万元差额，是否构成敲诈勒索罪？笔者认为答案是肯定的。因为前一行为既已结束，后一行为应当独立评价。丙出于非法占有的目的，主动而为威胁、胁迫，应构成本罪客观方面的“威胁”。
本案中，张某的并没有采取威胁或者要挟的方法。理由如下：
第一，张某并没有主动威胁或者要挟镇政府。张某产生组织其他战友上访想法，并对外宣布之后，镇政府派人找到张某，主动做安抚工作。张某提出为女儿解决上学的问题，是在镇政府主动做工作的过程中提出来的。换言之，张某是被动提出的要求。政府做安抚工作，张某提出要求，双方就解决问题讨价还价，是能够理解的。而不能将张某在为协商解决问题中提出的任何要求都认定为敲诈、勒索。
第二，张某扬言上访，不可能造成镇政府的恐惧。张某上访所针对的是镇政府未予合理安置的行为，这种行为从本质上看是一种国家行为。镇政府不会因为张某对这种国家行为提出异议而遭受任何经济上的损失。国家掌握着庞大的国家机器，相对公民个人而言处于强势地位，也不可能受到公民上访的威胁。公民依照宪法拥有监督政府的基本权利，现在公民要行使这一监督权利，结果使政府害怕了？政府认为公民对自己进行威胁或要挟，要以刑法追究公民的刑事责任。这种逻辑明显是荒谬的。这里恐惧的并不是镇政府，而是镇政府领导；由于镇政府领导害怕张某上访而遭受不利，只好和张某达成妥协。从表面上看，国家因为张某提出请求而遭受了损失。其实我们应当这样看待这一问题：其一，从本质上看，该项费用是镇政府对张某上访主张的解决和补偿；其二，从行政法的角度来看，这里镇政府违法动用地方财政，是一种行政违法行为，但对于补偿张某却是合理的。这也是行政法理论中合法性与合理性现实冲突的具体体现。应当由相关镇政府领导承担行政或刑事上的责任，而不是张某，当然更不是敲诈勒索罪的刑事责任。
综上所述，张某客观上并没有采取威胁或要挟的方法。

（三）、张某主观上是否有非法占有的目的
通说认为，敲诈勒索罪的主观方面是故意，且是直接故意。行为人的犯罪目的在于非法占有公私财物，包括两个方面：第一，行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的；第二，非法占有他人财物既包括行为人意图本人非法占有，也包括意图使第三人非法占有。
但对非法占有为目的的理解，我国刑法理论上存在三种学说，即意图占有说、不法所有说和非法获利说。意图占有说认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有。”不法所有说认为“非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）、使用为目的……；二是以不法所有为目的”。非法获利说认为非法占有就是以非法获利为目的。这里不作过多理论上的争论，以占通说地位的意图占有说为考量依据。
本案中，张某主观上不存在直接故意，也没有非法占有的目的。理由如下：
第一，张某的行为缺乏社会危害性。“犯罪主观方面永远表现在危害社会的行为上，只要行为缺乏社会危害性，犯罪主观方面便无从谈起。” 4通过前文的分析，我们已经可以看到，张某的行为是其正当行使权利的过程，合法合理，并不存在任何的社会危害性。既然如此，张某显然也就不存在非法占有公私财物的目的。
第二，张某的行为表明主观上并没有非法占有的目的。“正确判断犯罪主体的主观方面，关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准。” 5我们不能离开了客观事实来对主观方面进行猜测。本案的客观事实是，张某因为权利受到侵害在非常时期准备上访，镇政府主动派人来做安抚工作，双方对如何解决问题进行商议。张某提出了一些变通的、自己能够接受的、事实上也并不过分的解决方案，镇政府最后也同意了这一方案。从上述事实中看，张某行为的本质是寻求自身合法利益的补偿，无法推导出持有非法占有公私财物的目的。司法实践中，即使行为人为了追回自己的合法债务而对债务人使用了威胁手段，也认定为不具有非法占有的目的，不能构成本罪。

（四）、张某的行为是否侵犯敲诈勒索罪的客体
敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公私财产所有权，也侵犯被害人的人身权利或其他权益。对此，我国刑法学界基本上没有争议。本罪的对象，可以是各种公私财物，包括动产和不动产，如金钱、有价证券、房屋、汽车等等；也包括有形财产和无形财产，如专利权、著作权、商标权以及技术秘密、商业秘密等等。
但对刑法第274条中的“公私财物”如何理解，理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说从刑法的社会法益保护的机能出发，认为既然“敲诈勒索他人财产性利益的犯罪在现实生活中是客观存在的”，“财产性利益本身就是由财产所有权派生出来的，法理上将‘公私财物’扩大解释为财产性利益，司法实践中参照执行，也是未尝不可的。” 6否定说从罪刑法定原则的出发，认为既然我国刑法明文规定“敲诈勒索公私财物”才能构成本罪，而“财物”不同于“财产性利益”，按照罪刑法定主义的基本要求，不能对刑法作不利于被告人的扩大解释，那么，就不能将“公私财物”扩大解释为包括财产性利益。7
对于张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体，讨论中形成了三种不同的意见。一种意见认为张某的行为并没有侵犯公私财产所有权。另外的两种意见都认为张某的行为侵犯了敲诈勒索罪的客体公私财产的所有权；但一种认为张某获得的是一种经济利益，另一种认为同时包含有财物和财产性利益两种利益。但上述理论和实践中的争论并不影响我们对本案的探讨。
陕西省铜川市人民政府办公室


铜川市人民政府办公室关于印发铜川市学生托管机构管理暂行办法的通知

铜政办发〔2010〕42号


各区县人民政府，市新区管委会，市级各工业园区管委会，市政府各工作部门、直属机构：
　　《铜川市学生托管机构管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

铜川市人民政府办公室
二O一O年四月三十日

铜川市学生托管机构管理暂行办法

　　第一条 为了加强和规范对学生托管机构的管理，保障学生安全，制定本办法。
　　第二条 在本市行政区域内的所有校外托管服务机构，均适用本办法。
　　第三条 学生托管机构，是指公民个人、企事业单位、社会团体和其他社会力量举办的，为未成年学生提供学习辅导、住宿、就餐、洗衣、接送、代表家长与学校联络沟通等看护业务的商业服务机构。
　　第四条 成立以工商、卫生、公安、教育等部门为成员的铜川市学生托管机构监管领导小组，负责制定托管机构设置标准，督促检查区县予以落实，办公室设在市教育局。各区县政府成立相应的机构，相关部门负责有关手续办理和日常监管工作。
　　第五条 各级工商部门是辖区学生托管机构监管工作的主管部门。其职责是：
　　（一）审核托管机构资质，为符合条件的学生托管机构办理注册登记手续；
　　（二）监督检查学生托管机构及其工作人员贯彻执行有关法律、法规、规章和政策的情况；
　　（三）对学生托管机构的日常管理和经营活动进行监督指导。
　　第六条 各级卫生、公安、教育部门是辖区学生托管机构监管工作的配合部门。其职责是：
　　（一）卫生部门负责学生托管机构食宿卫生及传染病防控的监督管理，审核办理公共场所卫生许可证和餐饮服务许可证；
　　（二）公安部门负责学生托管机构的治安、消防等安全的监督检查；
　　（三）教育部门负责督促学校加强对在外托管学生的管理，负责对开展有文化课辅导业务的托管机构教师的资格进行审查及教育教学的监督管理；
　　（四）各学校负责向学生公布经工商部门注册的学生托管机构名单，并对在外托管学生造册登记，制止无证托管机构到学校宣传和招收学生。
　　第七条 举办学生托管机构应当具备下列条件：
　　（一）证照齐全。必须在工商部门登记注册，并持有公共场所卫生许可证和餐饮服务许可证；
　　（二）经费有保障。必须具有一定的资本实力和稳定、可靠的经费来源，对托管期间学生意外伤害和安全责任事故具有依法赔偿能力；
　　（三）有必需的学生生活、学习设施。必须有相对独立、固定、安全的房舍，人均住宿面积不低于2.5平方米，人均餐厅面积不低于1.5平方米，配齐配足学生生活、住宿的设施设备；
　　（四）卫生条件和安全工作符合要求。餐饮服务人员必须持有健康证，遵守餐饮服务行业有关食品安全规定，依法经营，自觉接受相关部门监督检查。要严格落实各项安全法律规定，自觉接受安全监督检查，保证学生托管期间安全；
　　（五）举办学生托管机构的公民必须身心健康、品行端正，具有独立的民事行为能力和一定管理经验；开展文化课辅导业务的托管机构，辅导教师应具有教师资格证书。
　　第八条 各区县学生托管机构监管领导小组要加强对托管机构的监督检查，对存在安全隐患、管理不善的责令限期整改，逾期仍达不到规定要求的吊销其营业证照；对无证无照的坚决予以取缔。
　　第九条 本办法由铜川市学生托管机构监管领导小组办公室负责解释。
　　第十条 本办法自发布之日起施行。