第一届全国人民代表大会第四次会议关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议

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湖北省人大常委会


湖北省建筑市场管理条例
湖北省人民代表大会常务委员会


《湖北省建筑市场管理条例》已由湖北省第八届人民代表大会常务委员会第29次会议于1997年8月5日通过，现予公布施行。

第一章 总 则
第一条 为规范建筑市场经营活动，维护建筑市场秩序，保护建筑经营活动当事人的合法权益，保证建设工程质量和施工生产安全，根据国家有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事建筑市场管理和建设工程的投资、勘察、设计、施工及建筑构配件、商品混凝土、中介服务等建筑经营活动的单位和个人，均应遵守本条例。
本条例所称建设工程，是指土木建筑和建筑业范围内的线路、管道、设备安装及建筑装饰的新建、扩建及改建工程。
第三条 省人民政府建设主管部门主管全省建筑市场的管理工作。县（含县级市，下同）以上人民政府建设主管部门负责本行政区域内的建筑市场管理工作。
县以上人民政府有关部门按照各自的职责，会同建设主管部门做好建筑市场的管理工作。
第四条 县以上人民政府建设主管部门管理建筑市场的主要职责是：
（一）依据国家法律法规和本条例的规定，建立健全建筑市场管理制度，规范市场交易行为；
（二）对从事建筑经营活动的单位和个人的资质进行管理；
（三）建设工程报建、发包、承包、招标投标、中介服务的监督管理，发放施工许可证；
（四）建设工程的质量、安全、定额、合同造价与抗震设防的监督管理；
（五）调解建筑市场中的纠纷，查处违法行为。
第五条 从事建筑经营活动应当遵循公平竞争、合法交易和诚实信用原则，禁止分割、封锁、垄断建筑市场等不正当竞争行为。

第二章 发包管理
第六条 建设工程发包前，建设单位必须到建设工程所在地建设主管部门办理报建手续；发包后，办理施工许可手续。
第七条 建设工程的发包分为招标发包和直接发包，按照国家和省规定属于招标范围的建设工程，由具备资格的建设单位或者其代理机构组织招标发包；不属于招标范围的，经建设工程所在地建设主管部门核准后，建设单位可直接发包。
第八条 建设工程发包应当具备下列条件：
（一）建设工程已列入年度建设计划；
（二）建设用地和工程报建手续完备；
（三）具有工程勘察设计、施工所需要的基本资料；
（四）建设资金已经落实，到位资金能够满足工程进度要求，并有金融机构出具的资金证明。
第九条 建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但不得将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位
，也不得将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。
第十条 建设单位不得把垫资承包作为工程发包条件，不得索贿受贿，不得违反规定压级压价、收取保证金、指定承包施工队伍和建筑材料。
第十一条 建设工程的勘察、设计、施工、监理的发包，在建设工程交易市场进行；未设交易市场的，必须在建设主管部门监督指导下，组织进行。
任何单位和个人不得干预建设工程的发包、承包。
第十二条 建设单位在建设工程竣工验收后的三个月内，须将工程竣工图纸等资料移交当地建设主管部门的城建档案管理机构。

第三章 承包管理
第十三条 建设工程承包方凭国家或者省建设主管部门核发的资质证书到工商行政管理部门申领营业执照后，方可按核定的经营范围开展建筑经营活动。
严禁买卖、转让、出借、涂改、伪造资质证书和设计图签。
第十四条 省外、国（境）外勘察、设计、施工、监理等单位来本省承包建设工程，必须按国家有关规定到省建设主管部门办理注册登记。
省内单位跨地区承包建设工程，必须按省有关规定到建设主管部门办理注册登记。
第十五条 承包单位不得以行贿、违反规定压低或者抬高标价等不正当手段承揽工程。
第十六条 承包建设工程的勘察、设计、施工单位应当自行组织完成其承包的建设工程，严禁挂靠承包和转包工程。
建设工程总承包单位可以按国家和省的规定将总承包的部分建设工程分包给具有相应资质的单位，分包单位不得将工程再分包。
建设工程总承包单位对所承包工程的工期、质量、施工生产安全、造价和保修全面负责。

第四章 中介服务管理
第十七条 建设监理、工程咨询、造价咨询等中介组织凭国家或者省建设主管部门核发的资质证书到工商行政管理部门申领营业执照后，方可按核定的经营范围开展中介服务活动。
第十八条 各类中介组织必须依法开展服务活动和按有关规定收取费用，及时、准确、可靠地为委托方提供信息资料、测试数据及有关报告。严禁出具假数据、假报告。
中介组织不得同时接受承发包双方对同一工程项目的中介服务委托。
第十九条 按规定应实行监理的建设工程未实行监理的，建设主管部门不得发给施工许可证。
监理单位应当按照国家有关规定和监理合同的约定，对建设工程的质量、造价、工期等进行控制，并对因监理过错造成的工程质量事故或者其它经济损失承担相应责任。

第五章 合同与造价管理
第二十条 建设工程发包承包实行合同制。签订合同必须使用国家和省规定的合同示范文本，并按有关规定办理备案手续。
第二十一条 建设工程造价实行全省统一管理。建设工程造价管理机构应当根据国家有关规定和市场价格变化，适时公布建设工程造价的调整系数。
第二十二条 建设工程造价，以国家和省制定的基础定额、计价方法为依据，结合市场供求变化、施工条件和特殊要求等，由发包方和承包方在合同中约定，并接受建设工程造价管理机构的监督。
第二十三条 建设工程实行优质优价，并在合同中约定，具体办法由省建设主管部门会同有关部门制定。
第二十四条 建设工程的价款结算应严格按国家和省有关规定执行，具体结算方式在合同中明确约定，并严格履行。

第六章 质量和安全管理
第二十五条 建设工程质量和安全监督机构必须对建设工程全过程实施质量、安全监督检查。工程质量监督（检测）和安全监督人员，必须持证上岗，严格工程质量和安全管理，把好工程质量验收关。
第二十六条 建设工程实行质量、安全责任制。建设单位以及勘察、设计、施工、监理、质量安全监督和建筑构配件生产、材料设备供应等单位，对建设工程承担相应的质量、安全责任。
第二十七条 建设工程的勘察、设计、施工、监理及建筑构配件生产的单位应建立健全工程质量保证体系，严格执行国家现行的有关规定、规范和标准。
勘察、设计单位应严格图纸文件审查。未经勘察、设计单位同意，任何单位和个人不得擅自修改勘察、设计文件。
施工单位应严格按照工程设计图纸施工，使用的建筑材料、构配件、机械、设备必须符合设计要求和产品质量标准。不得偷工减料。
因建筑材料、构配件、机械、设备不合格造成的工程质量缺陷，由采购单位和验收单位承担相应责任。
第二十八条 建设工程设计应符合建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装饰工程，建设单位应在施工前委托原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工；
施工单位必须严格遵守有关安全生产的法律法规和施工安全管理规程，采取安全防范措施，文明施工。发生事故及时报告。
第二十九条 建设工程开工前，建设单位必须到建设工程所在地质量安全监督机构办理工程质量和安全监督手续；施工中，接受质量、安全监督检查；工程竣工后，及时报经工程所在地质量监督机构核定质量等级，办理竣工验收手续。未核定质量等级或者经核定不合格的工程，不得办
理竣工验收手续，不得交付使用，不得办理产权登记。
第三十条 建筑产品实行质量保修制度。建筑产品在规定保修期内出现质量问题的，由建设工程承包方负责维修，维修费用由责任方承担。

第七章 法律责任
第三十一条 建设单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由县以上人民政府建设主管部门责令其限期纠正，或者责令其停止建设，没收其违法所得，并可处以建设工程总造价0．5％至1％的罚款：
（一）未办理报建手续发包建设工程的；
（二）不具备发包资格或者发包条件将工程发包的；
（三）向不具备承包资格的勘察、设计、施工、监理单位发包工程的；
（四）未按规定实行招标而自行将工程发包的；
（五）肢解发包工程的；
（六）未办理工程质量、安全监督手续进行施工的；
（七）未办理施工许可证进行施工的；
（八）违反规定压级压价、收取保证金、指定承包施工队伍和建筑材料的；
（九）擅自使用未竣工验收或者经验收不合格的建筑物和构筑物的。
第三十二条 勘察、设计、施工等单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由县以上人民政府建设主管部门责令其限期纠正，或者停止其勘察、设计、施工，没收其非法所得，并可处以建设工程承包合同约定的工程价款0．5％至1％的罚款；情节严重的，给予降低资质等级，直至
吊销资质证书的处罚：
（一）未取得资质证书从事建设工程承包活动的；
（二）超越资质证书规定范围承揽工程任务的；
（三）买卖、转让、出借、涂改、伪造资质证书、设计图签的；
（四）挂靠承包、转包或者违反规定分包建设工程的；
（五）不按国家有关规定、规范和标准进行勘察、设计、施工、质量安全监督（检测）的；
（六）省外、国（境）外来本省承接建设工程不按规定办理注册登记手续的；
（七）施工单位偷工减料或者使用不符合设计要求和产品质量标准的建筑材料、设备、安全防护用品的；
（八）发生事故未及时报告的；
第三十三条 中介组织未取得资质证书或者超越资质证书规定的经营范围开展建设工程中介业务的；不按规定收费或者出具假数据、假报告的；同时接受承发包双方委托的，由县以上人民政府建设主管部门责令其改正，没收非法所得；情节严重的，给予降低资质等级直至吊销资质证书
的处罚，并可处以二万元以上八万元以下的罚款。
第三十四条 建设工程发包、承包方、中介组织及当事人行贿受贿的；未按有关规定或者合同约定从事勘察、设计、施工、质量安全监督等建筑活动，造成建设工程质量事故或者安全事故的，由有关部门依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 建设工程竣工验收合格后，建设单位未在规定时间内办理结算或者支付工程价款的，应承担相应的违约责任。建设单位拒不承担违约责任的，建设工程承包方可依法向人民法院起诉。
第三十六条 当事人对建设主管部门作出的处罚决定不服的，可以依法向上级建设主管部门申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不起诉，又不执行处罚决定的，由作出处罚决定的建设主管部门申请人民法院强制执行。
第三十七条 县以上人民政府建设主管部门和参与建筑市场管理的有关部门工作人员，滥用职权、玩忽职守、索贿受贿、徇私舞弊、包庇违法行为，侵犯公民和企业合法权益的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十八条 本条例应用中的问题由省建设主管部门负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。




1997年8月5日
浅谈债权人的代位权制度

通辽铁路运输法院 葛长生

《合同法》中的代位权制度，是合同法新设立一项制度，由于前些年我国市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果债权债务关系得不到有效及时地解决，就会形成三角债，连环债，滞约了和影响了市场经济的快速发展，尤其是有一些债务人为了逃避债务，故意不张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样就使债权人的债权得不到实现。因此，中央为了解决我国长期以来存在的三角债问题，防止三角债再次形成，从1999年10月1日施行的新合同法特设了代位权制度，因此这项新制度的出台大大地保障债权人债权的实现，也为防止三角债的产生起到积极推动任用。在审判实践中，我们院接触这样的案例不多，但是作为审判人员来说必须要掌握代位权的基本理论和在审理这类案件当中应当注意的几个问题。
一、关于代位权的基本理论
1、债权人代位权的概念和特点
首先，债权人的代位权是指债务人应当行使却不行使对第三人享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，这就是债权人的代位权。
其次，债权人的代位权特点：
（1）、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人也就是次债务人主张权利。比如，B欠A1万元，C欠B1万元，A债权人，C是次债务人，A就可以向C主张权利。
（2）、债权人行使代位权必须要通过诉讼程序来行使，才能满足债权人的债权实现。这里应该注意的一点就是债权人的债权具有不能实现的危险的时候，才能行使代位权。
（3）、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
（4）、次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权，实际是行使债务人对次债务人的权利。因此，在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，次债务人对债务人的一般抗辩事由，都可直接向债权人主张。
2、债权人代位权的构成要件
《合同法》第73条这样规定的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这条的意思主要是除了债务人的专属债权外，债权人都可以行使代位权，由此，《合同法》出台了解释（一），解释（一）第12条对专属于债务人自身的债权是这样规定的，《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。除了这此权利之外，债权人都可以行使代位权。因此，根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权构成要件我们归纳起来有4点：
第一、债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则就不存在代位权。比如：赌博债权，不受法律保护，因此，就不能行使代位权。
第二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。从字面上理解，怠就是懈怠，消极怠工。从法律角度来理解，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。这里的意思就是债务人不履行对次债务人的到期债权，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利的，债务人就怠于行使。
第三、债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。这里的意思就是债权人与债务人的债权，债务人与次债务人的债权，这两个债权均已到期，有一个不到期的，就不能行使代位权。
第四、债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这里的意思就是只要不是债务人自身的专属债权，债权人就可以行使代位权。因此，债权人要行使代位权，必须同时具备四个构成要件，才可以行使代位权；否则，缺少任何一个要件，债权人都不能行使代位权。
二、在审理代位权诉讼中应当注意的几个问题
1、关于案由问题
大家都知道，在代位权诉讼中，存在两层法律关系，两个诉。第一个法律关系是债权人与债务人之间的法律关系，第二个法律关系是债务人与次债务人之间的法律关系，因此，是用什么样的案由，从以前，一些法院审理这类案件的情况看，如果这两个法律关系如果是同一个合同关系，有的法院就用同一个合同关系的案由（比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系也是买卖合同欠款纠纷；那么就用买卖合同欠款纠纷）。如果这两个法律关系不是同一个合同关系，比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系是加工承揽合同欠款纠纷；那么纠纷的案由怎么确定呢。有的法院在审理这样案件中，认为代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，所以统统地就把这样案件案由定为欠款纠纷。我认为，从代位权的概念和特点来看，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它是代位诉权和间接诉权。从代位权的性质来看，代位权源于法律的直接规定，而不是当事人的约定，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。从债权人对次债务人的法律关系上来看，他们之间并没有任何的欠款债务关系，因此，从1999年10月1日施行的新合同法之后，新的法律制度出台，使各级法院在掌握案由上存在一些分歧，所以2001年最高人民法院研究室出台了《民事案件案由规定（试行）》解释将债权人行使代位权诉讼的案件，案由确定为代位权纠纷，我们认为是非常准确的。所以，我们今后在审理这样类型案件中应当将案由确定为代位权纠纷更为准确。
2、关于债权人举证问题
由于代位权诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂一些。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。而债权人作为原告在行使代位权诉讼过程中，就必须要承担举证责任，首先，债权人对代位权诉讼中存在的两个合法债权关系必须举证证明，这里的“合法”是法官在审理中应该重点审查的一个关健环节，看债权人与债务人，债务人与次债务人之间的这两个债权是否有不合法的债权，比如赌博债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效，那么债权人就不能对次债务人行使代位权。因此，审查债权人与债务人，债务人与次债务人之间的债权是否是合法的两个债权关系，这是债权人行使代位权诉讼的首要条件。其次，债权人拿出债务人怠于行使到期债权给债权人造成损害的证据，这里审查证据，我认为应注意这几个方面1、是不是债务人的债权到期，只要是债务人的债权到期就即可。就可以行使代位权。2、看债务人是不是构成“怠于行使”的条件，如果债务人拿不出以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利的书面证据，比如法院的法律文书和仲裁决定书，那么法官可以认定债务人就构成“怠于行使”。3、是不是要求债权人拿出具体的给自己造成损害的证据呢？我认为，如果要求债权人拿出证据证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，这对债权人来说是很不公平的，这也违背了我们立法宗旨。因此，只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害，不必债权人提供证据证明。




二00七年七月二十四日