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表达与判断——律师与法官应然关系的一种解说

韦群林


令人遗憾的法学问题

律师与法官的关系究竟如何，似乎不是一个值得花费太多笔墨探究的问题，至少在法治化程度较高的国家应当如此。因为在那里，就体制状况而言，司法独立已经不仅仅是学者的描述和人民的梦想，而是一种活生生现实；法官只可能由优秀的律师和杰出的法学家担任，著名的法学教授们恐怕不会去费力研究“复转军人进法院”一类的课题的[1] ；法官与律师（检察官也是律师的一种）的“法律职业共同体”已经形成或易于形成，相互之间的对话容易实现，虽然对于具体案件，由于各自的职责不同而使得各自的观点、结论未必一致、也没有必要强求一致，但至少不大可能出现法官对律师意见“不知所云”或律师面对法官，常有的那种“秀才遇到兵、有理说不清”尴尬；“法官之上无法官”，案件大可以按照法定程序和证据规则，依据司法中立、诉讼亲历、诉讼效率的原理，有话当面说、有证庭上举、当庭可判决，什么“审判委员会”意见、院长意见、向上级法院请示、上级法院座谈会纪要、电台报纸的“舆论”等等违背“司法独立”基本要求的意见或做法，不仅法官不会考虑，律师往往也是闻所未闻、甚至大可放心地“置若罔闻”。

所以，法官和律师的关系就因法官、律师与法律的简单关系——只服从法律——而凸现得十分简单：法官只服从法律、有权依法、独立、公正就案件本身进行裁判；律师只需在庭上对审案法官依法、充分表达自己的观点，不用怀疑法官听不懂或无权听取自己正确的观点，更不用担心法官听懂后也不敢支持，从而再去设法寻求庭长、院长、人大、政法委或新闻媒介对案件的干预，更不敢貌似恭敬而内心藐视法官，以为法官会贱到接受三瓜两枣小礼小贿的地步：主要原因倒不是一个“藐视法庭罪”警钟长鸣、让律师不敢放肆，而是律师实在没有什么理由看不起只可能由优秀、成功的律师和杰出的法学家担任的法官，更没有必要浪费自己比金钱还要重要的时间去逢迎法官。一句话，理想地说，律师与法官之间，就是一个对案件的“表达与判断”的简单关系，相互之间的关系不会非常复杂，也没有必要弄得很复杂。

相反，在中国，由于体制、司法人员素质、诉讼模式、对实质正义的过分追求、诉讼文化等等“国情”差异，本来不应复杂的律师与法官之间的关系也就因为律师、法官与法律之间的关系的复杂而被扭曲、被异化、甚至是被设计得十分复杂。两者之间的关系，怎一句“表达与判断”了得！

且不谈“大盖帽（指法官）、两头翘，吃了原告吃被告。摸摸肚皮还没饱，律师身上割一刀”；“（律师）一手扶着流氓（指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人）走、一手牵着法盲（指公检法，自然包括法官在内）走”；“妓女是嫖客带坏的，高官是夫人带坏的，法官是律师带坏的”；“打官司就是打关系”；“律师是被逼良为娼”；“庭上十分钟，庭下十年功，不如法官身上动一动”一类的民间怪谈，就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的通知[法发（2004）9号]当中种种规定反映出来的法官与律师的失范程度之深都令人吃惊，不妨抄录并解读几条如下：
——法官办案难以独立，易受与律师关系及各种关系的影响（“法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”）；
——律师竞争不是靠法律水平，而是靠的与法官的关系，并且这种关系足以干涉或影响案件的审判（“律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判”）；
——法官和律师会面就有可能产生影响司法公正（“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”；“律师不得违反规定单方面会见法官”）；
——法官发生角色错位，有意无意充当了律师（“法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见”）；
——法官向律师受贿索贿，甚至非常穷酸，连借用交通工具、通讯工具一类的小便宜都要贪图（“法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请”；“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”）;
——庭审过程中，法官不尊重律师的执业权利，诉讼当事人的庭审意见法官未必认真听取；法官的“权威”也难以得到尊重（“法官在庭审过程中，应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业权利，认真听取诉讼双方的意见”；“律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威”）。
由此可以看出，律师与法官关系的失范，不仅民间怪谈没有夸大，而且，按照已经最高人民法院、司法部的说法，似乎已经到了足以影响司法公正、进而动摇国本（“依法治国”）的地步。对于这样的中国特色的“法学问题”， 不该发生也好，令人遗憾也罢，自然因为“现实意义重大”而值得研究了。

都是制度惹的祸：法官和律师关系失范分析

初一看来，似乎两者关系的失范，不是律师的错，就是法官的错，要么是两者的错。既然两者都有错，或都可能犯错，于是，只要两者的主管部门——司法部和最高人民法院颁发一个文件，“加强管理”，问题就可以解决了。问题果真那么简单吗？

要回答这个问题，不能不直面中国司法权的运行现状，不能不直面中国法院现状，不能不直面中国法官群体和律师群体的现状。

先看中国司法权的运行现状。我国宪法明文规定的只是：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，换言之，即便是制度设计上，也没有将司法权真正独立开来，党委可以领导司法，司法不能审查立法，并且落实到具体运行过程当中，司法权就更加难以独立，法官之上有庭长、院长、审判委员会；法院外面有党委、人大、检察、行政部门等等足以影响判案的力量存在，根据学者研究，我国司法不独立的现实是非常严峻的，司法权力地方化、行政干涉便利化、司法运作行政化、社会干扰普遍化非常严重[2] ，在裁判案件的过程中，法官究竟有多少自主权，实在是一个很难确定的事情。

如此，站在律师角度而言，不管法官是不是其心目当中外行的“复转军人”，或是内行的法官，作为社会的理性人，在诉讼博奕过程当中，面对如此众多的可以影响审判结果的权力资源，实在是“不用白不用，用了不白用”的事情。否则，一是对方可能利用这些资源而使案件的结果对已方当事人不公、大大影响自己的执业声誉；二是帮助承办法官顶住院内外可能甚至已经出现的非法干预（甚至有时就是以“人大个案监督”等“合法”形式出现的干预），达到“曲线救国”、回归公正的结果；三是面对精明但不公或昏庸而难公的法官，寻求院内外干预也不失为一种寻求案件公正结果的手段。

其次，是看我国法院现状。表面上看来，我国法院数量众多、品种多样、秩序井然，足以担负化解纷争、回复秩序、实现社会公平与正义的重任。但是，除了司法并不独立以外，法院的管辖权并不完整，不仅违宪审查、抽象行政行为的审查无权置喙，就是正常的民事、行政审判、执行都不敢依法而为，如此产生的“司法不作为”现象又使得本来就不完整的管辖权更加狭窄。宏观层面上，我们可以看到这样的例子：负有审理、监督、指导民事纠纷职责的最高人民法院在2001年和2002年分别发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，或以所谓“立法及司法条件的局限”为由，将我国资本市场中的损害证券市场公正侵害投资者合法权益的内幕交易、欺诈、操纵市场等民事侵权行为，一概“暂不予受理”；或虽尤抱琵琶半遮面地好不容易受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，却有规定受理的“虚假陈述行为须经中国证监会极其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“不宜以集团诉讼的形式受理”，明目张胆地进行司法不作为。又如，最高人民法院院长在一个座谈会上竟然提出，“对于涉及国务院决定关闭的商业银行和其他金融机构的经济纠纷案件，未起诉的不再受理；已经受理的，中止诉讼；判决发生效力的，中止执行，待最高人民法院通知后恢复中止和执行”[3]，不仅与其身份、职责完全不符，而且也忘记了法院究竟应该在何处有所作为、有所不作为，实在令人咋舌。上行而下效，加上地方保护主义的影响，一些高级法院、中级法院的“纪要”或讲话就更可想而知了；微观上，对与地方政府、有权部门或个人存在密切关系的当事人起诉难、判决难、执行难比比皆是，从而为了公正或顺利办案，律师与法官及能够影响法官的权利部门、个人之间的“既团结又斗争”的关系就使得法官和律师之间的关系不可避免地复杂、扭曲。

再看中国法官群体和律师群体的现状。尽管法官撰写的文章常常忘记中国法官全体的现状、动辄批评律师队伍如何[4] ，并且《新民晚报》也可以刊登漫画，毫无根据地讽刺：“我现在不当厨师了，自行车也不修了，当律师啦！”[5] 。但是，总体上来说，中国律师各方面素质，包括业务素质在内，均高于充当裁判他们正确是否法官。“漫画事件”后，上海律师协会会长朱洪超就提供资料说明律师的素质究竟如何[6] ；此外，优秀的法官改行当律师比比皆是，而相反的情况是，即便是最高人民法院1998年从北京律师当中招考高级法官，也只落下三人外地律师报名的凄凉[7] 。律师与法官素质的倒挂已经是一个不可否认的事实，而且，这种倒挂在现行的制度下难以改变。很难想象随便找一个党政干部就可以摇身一变充当“资深律师”，但即便是1998年初换界后新上任的16位省市自治区高级法院院长当中，竟有一般是没有学过法律的[8] 。

如果说法官不懂法已经使中国司法权的运行令人胆颤心惊的话，那么，办案懂法也不用、有法也不依则更是雪上加霜。根据学者研究，至少是在基层法院，法官宁可冒违法的风险，也要办出原告诉请“断绝母子关系”，而法官则深谙“乡土中国”，建议其离婚这类“超越法律”（overcoming law）案件[9] 。

在上述背景下，律师与法官的关系又一次被扭曲：法庭之上法官不会听律师的意见（“你说你的，我判我的”应是律师耳熟能详的话语，司法不独立不等于司法不专横），或懒得听律师的意见[10] ，或根本就没有听懂律师的意见。而律师受当事人委托，为维护其合法权益也好，企图在诉讼博奕中取胜也罢，只好寻求庭外的、诉讼程序上没有的表达机会；而这种表达恰恰可能暗合法官权力寻租的心愿。与此同时，尽管律师利用法官或利用能够影响法官的人（准确地说是他们的权力），但内心里律师对法官很难真正尊重得起来。在这种情况下，单方面要求律师尊重本来并不存在、或少见得很的“法官权威”，实在是一件比观看“皇帝的新衣”并赞美它如何华美还要为难的事。

至于某个具体法官素质或律师素质的低下，同样是由于司法用人制度造成的，即便“妓女法官”王爱茹或“三盲院长”（文盲法盲加流氓）姚晓红[11] 这类个体怪胎的出现，其实也是司法用人制度的产物。
从上述分析可以看出，鉴于中国司法权的运行现状、中国法院现状和中国法官群体和律师群体的现状，法官与法律之间的关系并非“忠心不二”，而是无法回避的“一仆多主”：庭长、院长、审判委员会、党委、人大、检察、行政部门等等；律师只在法庭上依法充分表达自己的法律意见，往往根本不能达到维护当事人合法权益的要求与目标，甚至是误了当事人的身家性命。法官和律师的关系就因法官、律师与法律关系复杂而演化得错综复杂。最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》当中所禁止的不当关系，可能只是这种复杂关系当中的一部分而已。并且，只禁止了失范的关系，而丝毫没有禁止造就这种关系的制度。

规范法官与律师关系的前提

规范律师与法官的关系，必须有几个前提，否则任何规定可能只是处罚几个违规违法的律师法官而已，根本达不到规范法官与律师的关系、维护司法公正的目标。

首先要弄清的是，“司法公正”有赖于一个独立、公正而富有效率的司法制度建立，有赖于国家权力对这种制度的真诚而有力的保障，而不只是一个在操作层面规范了律师与法官的关系就可以达到的目标。“法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”等等规定固然用心良苦，可是面对律师 “八仙过海、各显神通”，通过党委、人大、检察院等貌似正当方式“对案件审判进行的干涉或者施加的影响”呢？！所以规范律师与法官关系的第一个前提就是司法独立，就是法官审理案件只服从法律。

规范律师与法官关系的第二个前提就是任何意见只在庭上表达，对案件的任何判断只可由亲历庭审的法官作出，即只有律师及当事人才有向法官表达案件意见的权利，也只有承办法官才有判断权。否则，律师完全可以根本不用私下会见承办法官，但可以轻而易举地利用其他关系影响判决。如果缺乏这个前提，仅仅规定“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”；“律师不得违反规定单方面会见法官”等等，不仅连律师与法官之间的电话、电子邮件的私下交流不在禁止之列，而且，又奈当事人请托的领导或其他有影响的人士（中国有句古话：“皇帝都有三个穷亲”，）与法官的私下会见何？
西方律师道德的产生和发展

张明勇

律师道德就是律师职业道德，它是指律师在执行职务、履行职责的活动中，通过内心信念、社会舆论和教育力量，形成的调整律师同委托人，人民法院、人民检察院，同国家法律、当事人，其它律师之间关系的行为规范以及律师所形成的道德、意识、道德品质和情操的总称。律师道德是随着律师职业的形成而产生的，至今已有两千多年的历史，从产生的那一天起，它就对律师的业务活动起着指导、规范、约束和惩戒的作用。西方社会是律师制度及其道德产生的摇篮和成长的重要基地，本文拟对西方律师道德的产生和发展状况作以下介绍：
一、西方律师道德的最早产生和初步发展
古罗马是世界法制史上最早具有律师制度、律师道德的国家。在罗马共和国时期（约公元前6世纪—公元1世纪），立法中并没有明文规定实行诉讼代理制度，实践中也没有以律师作为职业的人，但是在拉丁文中“律师”这个概念已经出现。法庭上也允被告人的亲戚或朋友出庭为其提供具体意见和法律上的帮助；这种行为并非所有人都能去做，只有少数有身份的公民才能以保护人的身份出现，显而易见，这种特权服务是带有阶段烙印的。所以在此基础上产生的律师道德也是具有阶级性的。“等级制度”、“为权贵服务”成了这一阶段律师道德的基本内容。到了公元前3世纪，罗马共和国元首以诏令形式承认了诉讼代理，同时规定考试择优录用，“能为平民提供法律服务”的“辩护人”，平民亦可比较自由地有偿聘用诉讼代理人，于是律师制度有了法律保障，律师和被代理人的道德关系也开始形成。罗马帝国初期，律师阶层正式形成，能够担任代理和辩护的律师范围也逐渐扩大，根据罗马法规定：凡权利和能力没有受到法律限制的本国公民都可出庭为当事人辩护；每个公民都有权请求律师给予法律帮助。
随着罗马城邦奴隶制经济迅速发展，现实生活中财产关系愈加复杂，相应的经济立法也逐渐增多，故而奴隶主不可能通晓所有法律，但为了在纠纷中取得胜利，为了维护自身利益，他们不得不求助于律师，在这种情况下，大批职业律师应运而生，并在社会生活中显示出巨大作用，于是律师制度进一步巩固，律师道德也进一步发展，但始终没有摆脱为特权阶层服务这个特点。到了罗马帝国后期，统治者再次拓展了律师业务范围：律师不仅可以从事民事，刑事诉讼代理辩护，还可以接受法律咨询，同时担任律师的条件也更加严格了。
从开始的萌芽到初步的发展，律师制度经历了四、五百年的漫长时期，同时随着它的发展，在律师业务活动中逐渐形成了过去从未有过的新型职业道德，即律师道德。虽然它具有一些历史的局限性，但毕竟使人们的道德观念掀开了新的一页，把人们从“一切为了维护自身利益”的泥潭中拔了出来，走入可以“利用自己所长维护他人权益”的美好境界，律师道德的产生和发展是人类文明史的伟大进步！
二、西方律师道德在封建制度下停滞发展封建摧残
任何事物都是“波浪式前进，螺旋式上升”，西方律师道德的发展也不例外，经历了一个良好开端的西方律师道德本应沿着这个方向得到进一步发展，但是，随着欧洲进入漫长的封建社会，由于君权和神权结合而生的专制制度的存在，由于基督教神学统治人们的思想，西方律师道德不但没有进一步发展，仅而受到了封建制度的催残和破坏。欧洲各国的法律制度上继承了奴隶社会原有的“神明裁判”采用由法官单方审讯当事人的“纠向式”审判方式。这个时期，律师制度虽然没有彻底取消，但所起作用也较轻微。各个国家由于封建等级严格宗教势力极大，在诉讼中，僧侣、封建主和农奴的地位是不平等的。律师制度仅仅在宗教法院中实行，世俗法院中僧侣独占辩护权，这种律师制度下的道德显然是畸形发展，深受君权和神权的影响，其自身也充满了腐朽，落后的东西，或了维护封建专制的工具。
到了封建社会的末期，资本主义有所发展，旧的律师道德开始受到冲击，在思想领域，一种崭新的潮流开始涌现，并显示出无穷的生命力，这种潮流渗入各个领域，律师道德也开始以一种新的面目出现，这正体现了曲折性和前进性的统一。
三、西方律师道德在资本主义条件下迅速发展。
欧洲的文艺复兴运动，大大推动了西方各国律师制度的发展。16世纪，西方各国都以罗马帝国后期的法律制度为基础进行律师制度革新：在各大学中设立法律专业，培养代诉人、辩护律师。于是，西方稳定的律师职业集团形成，资本主义社会的律师职业道德也随之产生，这种职业道德是资本主义上层建筑的组成部分，在自身发展过程中也促进了资本主义经济有序、健康地发展。
英国是世界上爆发资产阶级革命最早的国家，它的律师制度的产生早于其它国家。“诉讼代理”这种制度在诺曼底人征服英格兰之后就被英格兰人接受了。虽然当时一些律师只有在教会法院，海事法院里才被承认，但这毕竟是人类文明史上一大进步，14世纪以后律师称号取得，能否出庭都要经过立法机关核准。这时，辩论律师和代理人尚可由一人担任，但19世纪以后辩护律师与代理人之间就有了严格的区别。斯图亚特王朝颂布的《人权保护法》明文规定了诉讼中的辩论原则，从法律上承认被告人有请人代辩护的权利，这样不仅促进了英国律师集团的发展和壮大，而且为律师职业及其道德产生提供了法律依据。
法国的一些著名思想家，在资产阶段革命时期，公开反对封建社会的“纠向式”、“有罪推定”等腐朽落后的审判方式，提出“法律无明文规定不为罪”“罪刑相符”“民主辩论”等进步的法制原则。这为法国资本主义律师制度及其道德的产生做好了理论准备。1791年宪法规定被告人从预审开始就有权接受辩护帮助；1793年雅各宾派颂布的宪法也明文规定：国家应有“公设辩护人”；1808年的《拿破仑刑事诉讼法典》，正式确立了辩护权、辩论原则及律师制度。这样法国资产阶段性质的律师集团开始产生，律师职业道德也掀开了新的一页。
美国从诞生的那天起，就注重法制的建设，它把社会生活方方面面纳入法制的轨道，因此各行各业要想得到发展必须以法律为基础，于是大批资产阶段律师产生，1878年5月4日，美国律师协会的成立，标志着律师集团的壮大，也使美国律师开始了有秩序的行业管理。1882年，新泽西州标准石油公司雇佣律师，并设立律师事务所，这是历史上的第一次。从此，工厂、矿山、银行、商业等企业事业都纷纷效仿，以维护自身权益，美国如今已形成世界各国中最庞大的律师职业集团，且律师的分工细密也使其它国家与之无可比拟。
由此可见，资本主义制度下，西方律师制度得以巨大发展，以此为基础，西方律师道德也得到了空前的发展。封建社会中的那种狭促、封闭腐朽的律师道德观念被抛弃到历史的垃圾堆中，取而代之的是适合资本主义的律师道德。许多国家制定了律师道德规范，颂布了律师职业活动、道德实践活动的惩戒条例，这使得律师道德开始以法律规范形式出现，无疑是律师道德史上的一个伟大飞跃。




张明勇 （271400）
宁阳县人民政府法制办公室