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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市户外广告管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:39:22  浏览:8953   来源:法律资料网
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宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市户外广告管理办法》的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜春市人民政府办公室关于印发《宜春市户外广告管理办法》的通知

宜府办发〔2003〕93号




各县(市、区)人民政府,市直各单位:
经市政府研究,现将《宜春市户外广告管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二OO三年十二月二十日
宜春市户外广告管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步规范户外广告经营活动,加强户外广告的监督管理,美化市容环境,促进我市户外广告业的健康发展,依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城市规划法》和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市道路管理条例》、《江西省户外广告管理条例》等有关规定,结合本市实际,制 定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事户外广告经营及其管理活动的单位和个人,应遵守本办法。
第三条 本办法所称户外广告,是指商品生产经营或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接介绍其推销的商品或者所提供服务的户外商业广告。具体包括:
(一)利用户外广告设施发布的广告;
(二)利用彩旗、条幅在户外发布的广告;
(三)利用墙体发布的广告;
(四)利用车、船等交通工具发布的广告;
(五)利用飞艇、气球等升空器发布的广告;
(六)在户外发布的其它广告。
第四条 本办法所称户外广告设施,是指在户外专门发布广告而设置的灯箱、霓红灯、电子显示屏(牌)、电子翻版装置、橱窗、广告架等物质载体。
第五条 户外广告的监督管理机关为市工商行政管理部门,户外广告设置规划机关为市规划行政管理部门,户外广告设置管理机关为市容环境卫生行政主管部门。
市环保、公安、交通等有关行政管理部门应当根据各自职责,协同工商行政管理部门做好本行政区域户外广告的监督管理工作。
第六条 户外广告的内容应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设和要求,不得以任何形式欺骗和误导消费者;不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第七条 在户外广告经营活动中,禁止任何形式的垄断或者不正当竞争行为。
第八条 户外广告使用的语言文字,汉语拼音、计量应当符合国家规定,书写清晰、规范、准确。

第二章 户外广告发布
第九条 户外广告应当由具有合法经营资格的广告经营者设计、制作、发布。
经市、县(区)人民政府同意举办的重大庆典、运动会、文艺演出、彩票发行或者商品交易会等大型活动,经同级工商行政管理部门批准,可以成立临时性户外广告经营机构,承办针对本次活动的户外广告的设计、制作、发布。
第十条 发布户外广告,应当经工商行政管理部门登记、未经登记,不得发布。
工商行政管理部门应当对广告内容的真实性、合法性进行审查;广告内容违反法律、法规规定,不得登记。
第十一条 申请发布户外广告,申请人应当向户外广告发布地工商行管理部门提出登记申请,填写《户外广告登记表》,并提交下列材料:
(一)营业执照;
(二)广告经营许可证;
(三)设计、场地使用权证明;
(四)广告合同;
(五)广告样稿;
(六)确认户外广告内容真实性的其它证明文件。
依照法律、法规的规定需经有关行政主管部门进行审查的广告,广告发布者还应当提供有关行政主管部门出具的批准文件。
第十二条 户外广告的登记编号应当与户外广告同时发布。
户外广告登记后三个月内未予发布的,登记自行失效。
第十三条 印刷品广告必须标明产品(服务)生产商、经销商及印刷企业的名称、地址;代理发布的印刷品广告还应当标明广告公司的名称、地址。
张贴印刷品广告,应当持有关证明文件向张贴地的工商行政管理部门申请简易登记,注明有效期,到公共广告张贴栏张贴。
第十四条 户外广告应按登记的期限发布,具体期限为:条幅、彩旗广告为十天;张贴广告为三十天;其它户外广告为一年。
户外广告登记有效期满,广告发布者应当自行拆除;需要延长发布时间的,应当在期满三十日前向原登记的工商行政管理部门申请延期,逾期未办理的,由工商行政管理部门责令限期拆除,拒不拆除的,由原登记机关强行拆除。
在公共广告栏张贴的印刷品广告张贴期限届满,由公共广告栏管理部门负责消除。
经登记发布的户外广告,需要变更登记内容或者其它登记事项的,应当向原登记的工商行政管理部门申请办理变更登记手续。
第十五条 禁止在市区主要干道发布跨街横幅广告。
禁止在电线杆、树木、住宅楼道上以及其它未经批准的场所书写、刻画、张贴户外广告。
第十六条 工商行政管理部门应当在受理户外广告发布登记申请或者户外广告内容变更登记申请之日起五日内办结登记手续,作出书面答复;逾期未作书面答复的,视为同意。
第十七条 大型户外广告的设置,必须按户外广告设施设置规划执行,并征得城市管理行政主管部门同意后,再按户外广告管理的有关规定办理审批手续。
标语、横幅的设置应当符合城市容貌标准的要求,过期应当及时撤除。未经城市管理行政主管部门批准,不得悬挂、张贴宣传品。
禁止擅自在城市道路范围内的桥梁或者路灯设施上设置广告牌。
第十八条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通安全设施、交通标志;
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通志使用的;
(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;
(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;
(五)市、县(区)人民政府禁止设置户外广告的区域。

第三章 城市户外广告设施设置
第十九条 户外广告设施设置规划,由城市管理行政主管部门会同广告监督管理、环境保护、公安、交通等有关行政管理部门制定,经市人民政府批准后,予以公布。
第二十条 城市户外广告设施的设置应当符合城市规划、城市市容市貌标准、环境保护和交通安全的要求。
户外广告设施应当牢固安全、整洁美观,符合相应的技术要求和质量标准,不得粗制滥造;户外广告设施使用者应当定期维修、加固或者拆除户外广告设施。
第二十一条 设置户外广告设施应当依照法律、法规的规定,到有关部门办理审批手续。
广告经营者、广告主依照本办法第二十九条第二款的规定取得使用权的,其户外广告设施的设置视同已办理审批手续。
第二十二条 城市管理行政主管部门在办理户外广告设施设置的审批手续时,应当自受理申请之日起五日内办结审批手续,作出书面答复;逾期未作书面答复的,视为同意。
第二十三条 经批准设置的户外广告设施,在使用期内任何单位或者个人不得非法占用、拆除、迁移、遮盖或者损坏。
因城市建设或者其它特殊情况需要拆除使用期内的户外广告设施时,城市管理行政主管部门应当在三十日前书面通知户外广告经营者限期拆除,由此对户外广告经营者、设施设置者造成经济损失的,需要拆除户外广告设施的单位应当给予置换或者相应的经济补偿。
第二十四条 市区繁荣地段、车站、广场、码头、居民区等公共场所,可设置公共广告栏。
公共广告栏的设置,由市、县(区)人民政府组织工商、城市管理行政主管部门统一规划,由工商行政管理部门负责监督实施。
第二十五条  利用主要路段、车站等主要公共场所设置的户外广告必须采用能起到亮化美化市容的霓红灯、大型电子屏幕、射灯等档次较高的灯饰广告,使用材料必须保证在设置期限内经久耐用,色泽美观。
第二十六条 利用临街建筑物、构筑物等附着物设置的户外广告不得影响附着物本身的正常使用功能,不得破坏附着物原有的形式美及城市立面规划。
第二十七条 设置在同一附着物上的不同户外广告应采取相互适宜的外形尺寸及广告形式。临街设置的户外广告在设置上应遵守以下规定:距地面六米以下的户外广告不得超出临街建筑物零点八米;底边距地面不得少于三米,不得遮挡城市路灯、交通信号、交通标志等。
第二十八条 在公共场所或者公共设施上设置的户外广告设施,其使用期限不超过五年,期满需延长设置期限的,设置者应当于设置期限届满前三十日内向原审批机关办理延期手续。

第四章 户外广告使用权的拍卖
第二十九条 户外广告设施设置的场地或者户外广告物质载体的使用权可以通过拍卖方式取得。
设置户外广告设施的城市重要场所、主要道路两侧的公共场地、公共设施的使用权,应当通过拍卖的方式出让。
第三十条 应当拍卖的户外广告使用权的拍卖方案和拍卖公告由市容环境卫生行政主管部门拟制,报政府审定后施行。
拍卖方案和拍卖公告应当具备下列内容:
(一)拍卖的时间、地点;
(二)拍卖标的、数量;
(三)经营期限、地点和方式;
(四)设计、制作、安装的技术要求和质量标准;
(五)需要告知的其它事项。
应当拍卖的户外广告使用权由城市管理行政主管部门委托市人民政府指定的公物拍卖企业进行拍卖。
参加竞拍的广告经营者或者广告主应当在拍卖公告规定的期限内,向城市管理行政主管部门提出书面申请;在提供工商部门出具的经营资格证明或者使用企业的营业执照,交纳一定的保证金后,方可参加竞拍。
第三十一条 依照本办法第二十九条第二款规定取得户外广告经营权的,应当在拍卖结束之日起五日之内与城市管理行政主管部门签订户外广告使用权有偿使用合同,并按合同约定支付有偿使用费,保证金可抵缴有偿使用费;未获得户外广告使用权的,所缴保证金自拍卖结束之日起五日内,由城市管理行政主管部门全额退还,不计利息。
户外广告使用权有偿使用合同由城市管理行政主管部门负责拟制,一般包括以下主要条款:
(一)当事人的名称、住所、法定代表人姓名;
(二)标的;
(三)有偿使用费的数额、支付方式和期限;
(四)经营期限、地点和方式;
(五)设计、制作、安装的技术要求及质量标准;
(六)违约责任;
(七)其它应当予以明确的事项。
第三十二条 户外广告必须按照拍卖方案规定的时间、地点、形式、材料和规格等进行设置,不得擅自改变。

第五章 户外广告收费管理
第三十三条 户外广告的服务收费,由物价部门按照国家计委、国家工商局《广告服务收费管理体制暂行办法》的有关规定核定。
第三十四条 应当拍卖的户外广告使用权的有偿使用费应当全额上缴财政,存入市财政专户,用于城市建设。
第三十五条 任何部门和单位不得向广告主、广告经营者、广告发布者收取或者变相收取不合法的费用。对不能出具财政部门统一印制的收发票据的行政收费,广告主、广告经营者有权拒绝。

第六章 法律责任
第三十六条 有下列行为之一的,由工商行政管理部门依照《江西省户外广告管理条例》第二十五条的规定予以处理:
(一)违反本办法第九条第一款规定,无合法的广告经营资格发布户外广告的,责令限期拆除,没收违法所得,并处一千元以上五千元以下罚款;
(二)违反本办法第十条第一款、第十三条第二款规定,未经登记擅自发布户外广告的,责令限期补办登记手续,处二百元以上二千元以下罚款;在限期内不补办手续的,予以强制拆除;
(三)违反本办法第十二条第一款规定,在户外广告未注明户外广告登记编号的,责令限期改正;在限期内不改正的,处二百元以上一千元以下罚款。
(四)违反本办法第十四条第四款规定,未经批准擅自变更户外广告内容或者其它登记事项的,责令限期改正;在限期内不改正的,强制拆除,并处以一千元以上二千元以下罚款。
第三十七条 有下列行为之一的,由城市管理行政管理部门予以处理:
(一)违反本办法第十五条规定,依照《江西省户外广告管理条例》第二十六条的规定,责令限期清除,可以并处二百元以上一千元以下罚款。
(二)违反本办法第十七条第一款规定 ,未经审批擅自设置大型户外广告,影响市容的,依照《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十一条的规定 ,责令其停止违法行为,限期清理、拆除或者采取其它补救措施,并可处一千元以下罚款,但对个人非经营性行为的罚款不超过二百元。
(三)违反本办法第十七条第三款规定的,依照《城市道路管理条例》第四十二条规定 ,责令限期改正,可以处二万元以下的罚款,造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十八条 设置户外广告设施、发布户外广告违反其它法律、法规的,由有关部门依照相应的法律、法规予以处罚。
第三十九条 因户外广告设施倒塌、脱落等事故造成他人人身伤害或者财产损失的,由设施的使用者、所有者依法承担连带赔偿责任。
第四十条 发布虚假广告,欺骗或者误导消费者,使消费者合法权益受到损害的,消费者有权依照《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定要求赔偿;有关行政管理部门应当对出具虚假证明文件或者违法登记的有关责任人员予以行政处分。
第四十一条 工商及其它有关行政管理部门在行使职权时,侵犯当事人合法权益并造成损害的,应当依法承担赔偿责任,并依法对有关责任人员给予行政处分。有关行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十二条 店堂牌匾、门楣不适用本办法。
第四十三条 本办法具体应用中的问题由城市管理行政主管部门负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起实施。
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破产管理人的法律地位及其职业化研究
──以破产法律制度的目标价值为基础

黄锡生 黄金平*


(重庆大学,重庆400044)
摘 要:我国目前正酝酿出台新的《破产法》,有关破产管理人的法律地位问题备受关注。本文以破产法律制度所要实现的目标价值为研究出发点,系统分析了破产管理人应有的法律地位:中立性,专业化,长期独立性。进而在此基础上提出破产管理人职业化的观点,并就破产管理人职业化的制度构建进行了探讨,包括市场准入法律制度、资格管理法律制度、工资报酬法律制度、权利责任法律制度等。
关键词:破产管理人;中立性;专业化;独立性;职业化

Study on legal quality and professionalizing
of bankruptcy administrative
──base on the final value of bankruptcy legal system
Huang xisheng Huang jinping
(Chongqing University 400044)
Abstract: With the new bankruptcy law being drawing up, the legal quality of bankruptcy administrator attracts more and more attentions. This paper, starting from the final value of the bankruptcy legal system, systematically discussed the legal quality that the bankrupt administrator should be taken on, including neutralization, specialization, and independence. The author thinks the bankruptcy administrator should become a new special work, and the bankruptcy administration should become a new occupation. The author proposes some constructive suggestions about the legal system establishment of the bankruptcy administrator, such as marketing admission, qualification management, salary system and legal responsibility, etc.
Key words: bankruptcy administrator;neutralization;specialization;independence occupation

破产管理人,一般是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务,以及破产方案的拟定和执行的专门组织。对此,各国破产法或商法典中均有规定,但称谓各不相同。大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”,英美法系国家一般称为“破产信托人”。[1]我国现行破产法则称之为 “破产清算组”,正在拟订中的新《破产法》草案则以“破产管理人”取代了“破产清算组”。鉴于国内外对破产管理人的法律地位一直尚无定论,本文拟对这一问题进行深入研究。
一、国内外有关破产管理人法律地位学说的概述
破产管理人是破产程序中最重要的一个组织,始终参与破产程序的全过程,具体管理破产中的各项事务,其它机关或组织仅起监督或辅助作用。[1]因此,研究破产管理人的法律地位(或者说法律性质)有着极其重要的理论意义和实践价值:一方面,有关破产法的其他诸多理论问题往往牵涉于此并回归于此才能找到答案;[2]另一方面,对破产管理人法律地位的考虑,直接决定着立法者对其职责的确定,以及相关法律制度的设计。正因为如此,这一课题一直是破产理论界研究的热点和争论的焦点,不同的学者站在不同的理论视角形成了不同的学说。概括起来,国外主要有三种:一是“代理说”,代理说将民法上的代理人理论引入破产管理人之中,认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益,以被代理人的名义参与破产事务的代理人。该学说又因被代理人的不同而分为“破产人代理说”、“债权人代理说”和“破产人、债权人共同代理说”。二是“职务说”,该学说认为破产程序在法律性质上系带有公法性质的强制执行程序,破产管理人类似于执行机关的公务员,其行为是一种公务行为。三是“破产财团代表说”,该学说实质上是英美法上的信托说的概括,即认为破产财团具有相对的独立人格,破产管理人是破产财团的受托人,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。
我国学者对于破产管理人的法律地位,也是各持己见,主要有以下几种:一为“特殊机构说”,其根据是现行破产法规定清算组系接管破产企业并对破产财产进行清算的特殊机构。二为“破产企业法定代表人说”,认为破产企业在清算过程中法人人格尚还存续,仍可成为权利主体,其法定代表人就是破产管理人,破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。三为“清算法人机关说”,认为企业宣告破产后,可以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人机关。四是“双重地位说”,这一学说也是以我国现行破产法的规定为依据,认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质。五为“破产财团代表说”,即上述国外第三种学说的移植,其理论基础是虚拟的财团人格化,客体主体化。[3]
纵观国内学者的各种观点,其研究思路无非以下几种:一是以现有的各种学说为出发点,通过分析其存在的问题和缺陷,进而推翻其它学说,得出自己的结论,如“破产企业法定代表人说”,“破产财团代表说”。[1]二是以现有的法律框架为出发点,通过对现行法律规定的实证分析,得出破产管理人在法律实践中实际具有的法律地位和性质,进而树立自己的观点,如“特殊机构说”,“双重地位说”。按照这种研究思路推导出来的各种学说虽有其合理之处,但总的来说大同小异,难有突破,往往陷入非此即彼、于理不通或者于实无据的尴尬境地。[2]基于此,笔者认为在研究破产管理人的法律地位之前,有必要对研究的思路和视角作一全新的检讨:
一是在研究的方法上,对破产管理人的法律地位作出定位时 ,没有必要对各种学说作出泾渭分明的划分 。因为各种学说之间往往有着这样那样的联系,各有优点和缺陷,如破产财团说的不足恰是代理说和职务说的长处,而代理说与职务说的缺陷恰是破产财团说的优点。学说之间存在差异并不完全是对与错的问题,很大程度上是各国国情及其法律体系的不同。
二是在研究的层次上,根据现行法律规定对破产管理人的法律地位进行界定,即考察其实然地位固然重要,但也不能完全囿于现有法律,相反,在酝酿出台新《破产法》的今天,注重研究其应然的法律地位可能更具实践指导意义。
三是在研究的基础上,应当以破产法的目标价值取向为出发点。因为说到立法,考虑的首要问题,一是为什么要立法即立法的目标价值取向问题,二是如何立法即具体的法律制度设计问题。立法目的决定着具体法律制度的设计安排,具体的法律制度也总是围绕立法目的而展开。破产法亦不另外,我们完全可以说,所有具体破产法律制度均以辅助破产法的功能价值实现为目标。破产法的目标价值取向,显然是我国具体破产法律制度研究和设计的一个重要基本点:一方面它制约着具体破产法律制度的结构,另一方面其实现又依赖于具体制度的运行。我们研究破产管理人的法律地位,最终的目的,是要合理建立作为具体破产法律制度之一的破产管理人制度。因此,研究破产管理人的法律地位,不应单以各种学说为基础,更不能仅仅在现有法律中寻找答案,而应统一于破产法的目标功能价值取向,根据最大限度地实现破产法目标功能价值的需要进行科学的界定。下面,笔者试从这种思路出发,对破产管理人应有的法律地位作一探讨。
二、破产法的目标价值取向与破产管理人法律地位的一般分析
破产法是指当债务人出现清偿不能情况时,通过国家公权力的介入来解决当事人之间债权债务关系的法律制度,是市场经济中保障达到破产界限的债务人的全体债权人得到公平的最大限度清偿的重要手段,也是市场主体退出市场的重要机制。在这一制度形成的早期或者说是不完善时期,各国追求的目标价值取向差异较大,有的以保护债权人的利益为要,有的坚持保护债权人和债务人的利益并重,而我国1986年《破产法》则以保护和促进国有企业的改革为基本目标。[1]但随着世界范围内市场经济的深入发展,破产法律制度已日臻完善,其所体现的目标价值取向虽然由于地域等多方面的原因不可能完全相同,但总体上已趋于一致,特别是在最主要的几个方面,业已成为世界各国的共识:一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷,提高经济运行效率。三是规范破产活动,惩治违法行为。[2]
在破产程序中,法院作为居中裁判的国家机关,加上人力物力的限制 ,不可能也没有必要参与具体的、繁杂沉重的破产财产管理和清算事务。真正始终参与破产重组、和解、清算全过程,具体管理破产中的各项事务,且处于中心位置的法律主体,只有破产管理人。因此,破产程序能否顺利进行,破产法律制度的各项目标价值能否最终得以实现,都与破产管理人密切相关,而这些都要求破产管理人具有相应的法律地位和性质。
(一)破产法律制度“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”目标价值的实现,要求破产管理人具有中立性地位
应该说,破产制度的首要目标,是最大限度地实现债权,保护债权人利益,并在存在多个债权人的情况下,实现全体债权人之间的公平受偿。因为当债务人出现清偿不能时,债权人仅仅依靠普通民事诉讼或者执行程序,往往旷日持久且极不稳定,难以有效实现债权。破产则可把债务人的现有财产倾囊而出,公平分与各债权人。正是基于这一点,学界把破产制度称为保护债权的最后一道屏障。保护债务人的利益 ,也是这一制度基本价值。各国法律均规定,法人破产后主体资格消灭,未能满足的债权不再清偿;在破产人为自然人的场合,许多国家都规定了免责制度;而且,许多国家还规定了重整制度,并允许债务人申请破产。所以说,现代破产制度并非全是对债务人不利的制度,它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值取向。一个企业破产,首当其冲的受害者就是企业职工,维护企业职工的合法权益非常重要,因此,各国法律都把企业所欠职工工资和劳保费用列为破产费用之后的第一清偿对象。在涉及破产企业欠税的情况下,国家也是破产程序中的利害关系人之一,合法利益也需保护。除此之外,维护破产程序中取回权人、别除权人的合法利益,亦是破产法律制度目标价值的应有之义。由此可见,破产程序涉及的利益主体是多方面的,破产企业、破产企业职工、破产债权人、取回权人、别除权人,甚至国家,都是利害关系人。而且,各个主体的利益常常处于此消彼长的对立状态。需要维护其利益的法律主体的多元化,以及利益之间排斥性,决定了破产管理人的法律地位必须具有中立性,在破产程序中能够站在客观公正的立场处理破产事务。因为一旦有其自身利益牵涉其中,公正的天平就会发生倾斜,必然要损害部分利害关系人的合法权益,结果只能是与破产法律制度的目标价值背道而驰。这种中立性,一是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响,其既不能是债权人的代表,也不能是国家机关的代表,更不能是债务人的代表,而只能是中立性组织。二是指职责来源上的法定性,即破产管理人处理破产事务时所享有的职权,不能基于法院或是某一主体的授权,而只能基于法律的规定;其要负的责任,是对法律负责,而不应是对法院或是其它当事人负责。
(二)破产法律制度“及时了结当事人之间的债权债务纠纷,提高经济运行效率”目标价值的实现,要求破产管理人具有专业化地位
破产法律制度中的效率价值,通常包括两个层次:一是整个社会的效率,衡量标准是经济运行的规范有序;二是破产程序中处理各项事务本身的效率,衡量标准是在成本尽可能低的情况下,当事人之间的债权债务纠纷得到及时了结。前一层次效率的实现取决于后一层次效率的实现。在现代社会中,随着分工越来越细,主体之间的相互依赖亦日趋紧密且环环相扣,在这种关系链中,往往是牵一发而动全身。如果让一个已丧失生命力的企业继续存在,在无法公示其经营状况的情况下,易于造成交易陷阱,不明真相者一旦与之发生交易,便会陷入其中,倘又继续波及开来,则可能造成严重后果(如三角债链),极不利于经济交往与发展。[1]故破产法律制度的合理运用能够较好地促进经济运行的安全和效率。而“合理运用”的要义之一,就是实现上述后一层次的效率,及时了结当事人之间的债权债务纠纷。而这一效率价值的实现 ,完全取决于破产管理人的工作效率。但在具体的破产程序中,破产事务往往异常繁杂;经历的程序一般包括重组、和解和清算;工作内容则既要对债权进行登记,又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配,有的还要进行诉讼活动;涉及的问题既有实质性的,又有程序性的,加之大量的法律事务和财会事务掺杂其间,技术性比较强。要高效完成上述工作,绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化,必须是专门从事这一职业的组织:一是要通晓法律知识,熟知破产法的相关规定;二是要熟悉会计业务,具有管理财产的能力;三是要熟悉商业交易规则;四是要连续从事该项工作,具有相应的实践工作经验。否则,效率就无从谈起,破产法律制度的目标价值自然难以实现。
(三)破产法律制度“规范破产活动,惩治违法行为”目标价值的实现,要求破产管理人具有独立性地位
在很大程度上,破产法律制度上述两种目标价值的实现,有赖于这一目标价值的实现;或者说,破产法律制度“规范破产活动,惩治违法行为”的目标价值,能有效促进上述两种目标价值。因为只有各法律主体严格按照法律的要求实施破产行为,破产程序才能顺利进行,运行效率才能提高,债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益才能有效实现。然而在现实中,各法律主体都依法行事是不可能的,违法行为总是在所难免。欺诈性破产行为的大量发生,以及破产清算组玩忽职守、循私受贿等现象的不断出现,客观上要求破产法律制度实现“规范破产活动,惩治违法行为”的功能价值(也正是基于这一点,各国破产法大多专章规定了破产法律责任)。这一功能价值实现的标志,就是能够及时责令在破产活动中实施违法行为的法律主体承担相应的法律责任:一方面使破产活动趋于规范,一方面使受到利益损害的利害关系人藉此得到合理补偿。否则,无论是破产法律制度的效率价值目标,还是保护各利害关系人合法权益的价值目标,统统无法实现。而是否能够有效地使违法行为主体承担法律责任,除了立法、执法和司法的原因外,一个重要的因素,就是该行为主体是否具有承担法律责任的能力和条件。如果缺乏相应的能力和条件,就会导致类似于一个不满14周岁的小孩犯了故意杀人罪一样的结果,虽然损害事实清楚,但最终造成追究责任的不能。[1]而在很大程度上,承担责任的不能,就意味着肆意侵害他人利益的可能。由此引伸到对破产法律关系中最重的一个法律主体──破产管理人的要求,同样应当具有责任能力。体现到法律地位上,就是必须具有长期独立性。具体的讲:一是必须长期存续,而不是临时组织,随着破产程序的终结便宣告解散。二是要有可确定性,即要有自己固定的名称、固定的住所和机构。三是要有独立性,一方面必须有自己独立的财产,并能以此对外承担责任;一方面必须能够按照自已的意思,依法独立地实施处理破产事务的行为,自己对自己的行为负责,对法律负责,而不应当成为法院或者其它机构的附庸。这样,一旦破产管理人实施了损害债权人或是其它利害关系人合法权益的违法行为,法院就可根据职权或者当事人的申请,及时追究他的法律责任,从而实现破产法律制度的功能和目标价值。
三、破产管理人职业化——理论和现实的双重要求
综上所述,破产法律制度的目标价值取向,决定了破产管理人应当具有中立性、专业化和长期独立性的法律地位。三者互相联系,相辅相成,缺一不可,共同服务于破产法目标价值的实现。缺乏中立性,就可能失之公正;不具专业化,就可能失之效率;缺乏独立性,就会导致破产管理人的权利与义务失衡,无法追究法律责任,最终可能使其贻于履行职责或者肆意违法损害当事人合法权益。破产管理人法律地位的这种特殊性,又决定了其必须象律师事务所、会计事务所、审计事务所一样,走职业化的道路。
所谓破产管理人职业化,是指企业破产程序中的破产管理人,应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任;[2]破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务;破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格;破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权,并对自己的过失独立承担责任,其合法权益受法律保护。实现这一转变,既有理论上的基础,又是现实中的要求。
(一)从理论上看,破产管理人职业化能够克服现行各种学说的不足
现有的各种学说,均只能在破产管理人法律地位的某一方面作出界定。“破产财团说”以赋予破产财团独立的法律人格为逻辑基点 ,以信托制度为依托得出破产管理人具有独立地处理破产事务的属性,但说明不了它的中立性地位;“代理说”注意到了破产管理人与破产人、债权人的利益密切相联,进而认为是他们的代理人,实标上是从根本上否认了它的中立性地位;“职务说”虽揭示了破产管理人的中立性地位,却失之于不能说明它的独立性地位。破产管理人职业化后,则能够充分体现其应有的法律地位:作为专门从事这项工作的破产服务组织,当然具有专业性;依法定职权处理破产事务且服务对象的不确定化又使其具有中立性;依法经登记成立则赋于它长期独立性的法律地位。
(二)从实践中看,破产管理人职业化能够解决我国破产法实施中存在的各种问题
按照我国《破产法》和有关司法解释的规定 ,清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。这一做法在实践中暴露出了许多问题:一是工作效率低。因为清算组成员都有各自的本职工作,若本职工作与清算工作发生冲突时,又不可能放弃本职工作,从而影响破产工作的进程和效率。二是专业水平低。来自各个部门的人员并非都适合破产案件的清算工作,是否具备必要的专业技能和法律知识也不确定。事实上各部门在选派人员时往往要从本部门工作需要出发,不可能让本单位的骨干力量去,这势必会影响清算工作的专业性和权威性。三是利益不超脱。因为企业上级主管部门与企业之间利益休戚相关,同时企业破产在某种程度上也可能在财政、税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益,因而使他们很难站在公正立场上进行破产管理与清算,债权人的利益难以得到保障。四是债权人会议的监督权难以行使。由于清算组是由政府各部门派员组成 ,这就使清算组具有了一定的政府职能色彩,债权人会议对清算组必要的监督基础因此而消失。五是清算组的责任难以有效追究。在现行破产清算程序中,除严重违法并触犯刑法的有关个人外,如果清算组违法 ,造成破产财产的浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人的权利,由于清算组是临时组织,没有承担责任的能力,破产程序终结后便告解散,因而无从追究其责任。六是清算组工作报酬的支付处于两难境地。如果给清算组成员支付报酬,就会使其得到两份工作报酬 ,因为大多成员作为国家工作人员已有一份工资 ,所以是不合理的 。但是,如不支付就更不合理 ,因为这实质上是清算组无偿为债权人工作 ,使债权人占国家的便宜。分析以上问题出现的根源,就是作为破产管理人的清算组不具备中立性、专业化和长期独立性的法律地位。而只要实现了破产管理人的职业化,所有问题都将迎刃而解。
行文至此,可能有人会说,只要改从律师事务所、会计事务所或审计事务所中选聘专业人员组成清算组,就能解决上述问题,而用不着破产管理人职业化。笔者认为这种观点值得商榷:因为从多个不同的组织中选聘人员组成的清算组,不管工作人员有多专业,其都是一个临时机构,仍然缺乏长期独立性;而如果仅是从单个类似律师事务所的组织中选聘专业人员,则其本身就是对破产管理人职业化的一种实践。事实上,我国上海、武汉等地已成立多家破产清算服务公司。因此,破产管理人职业化,理应成为我国建立合理的破产管理人制度的必然选择。
四、破产管理人职业化的若干法律制度构想
实现破产管理人的职业化,对我国来说是一个全新的课题。诸如主体资格的确认,权利义务的界定,以及日常的监督管理等问题,都需要通过立法建立相应的法律制度,专门对其进行调整。笔者认为,在立法的层次上,可在新《破产法》中就此问题作一原则规定,然后再以行政法规或者规章的形式进行具体规定。就需建立的具体法律制度而言,至少应当包括以下几个方面:
(一)市场准入法律制度。一是准入条件的确定。也就是说,要明确具体地规定必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人,包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。二是组织形式的选择。笔者倾向于采用有限责任公司的形式,这既是市场主体发展的趋势,也是建立现代企业制度的需要。当然,采用破产事务所的形式也未尝不可,特别是在发展之初,职业破产管理人相对较少的情况下,可以在各律师事务所、会计事务所和审计事务中实行破产业务资质限期达标管理,如期达标的可先赋予破产管理人执业资格,然后再逐步规范,最终要向公司的方向发展。[1]这对保障全国范围内破产工作的顺利进行有着特殊重要的意义。至于自然人能否成为职业破产管理人问题,本人持反对态度。因为我国目前的个人信用制度尚不发达,个人承担责任的能力相对较差,且个人力量也难以适应复杂的破产清算工作的要求,如果在同一破产案件中任用多位破产管理人的话,则和现行清算组没有多大区别,缺乏现实意义。
(二)资格管理法律制度。一方面是指破产服务公司工作人员从业资格的取得、授予法律制度。对此,本人认为可以参照我国律师、会计师的资格取得方式,实行统一的资格考试制度,并规定相应的条件进行调整:一是积极性条件,包括执业年龄、文化程度、专业背景、工作经历等;二是消极性条件,限制部分特殊人员从业,如受过刑事处罚未满法定年限的个人,被吊销资格证书未满法定年限的律师、会计师、公证人员,以及其他依法尚未复权的自然人。另一方面是指对破产服务公司及其从业人员的目常监管法律制度。这两方面,都要求有相应的监督管理主体。笔者认为有两种途径可供选择:一是建立专门的行政管理机构,统一负责日常管理工作;二是利用现有资源,将这一职能赋予现行体制下的某一行政管理部门。
(三)工资报酬法律制度。破产管理人付出了破产管理和清算的劳动,就应该获得合理的工资报酬,因为除此之外别无所得;根据权利和义务的对应性,这也是要求其承担相应责任的基础,故应在法律上确立破产管理人取得报酬的权利。关于工资报酬的来源,可以这样理解:破产管理人在破产程序中从事的工作,并非为某一方面或是单个权利主体服务,而是为所有的利害关系人服务;所以就其工资报酬的性质而言,应是一种共益费用;既为共益费用,就应从各利害关系人共同利益的客观载体——破产财产中优先列支,对此立法宜做出明确规定。关于工资报酬的数量,笔者认为在实行破产管理人职业化后,不宜继续由法院决定。 [1]因为这会影响破产管理人独立性地位;而且,破产管理人职业化也意味着其工资报酬的市场化,那种职权化的做法与此不符。理想的途径,是采取招标的形式──其实这也是笔者所提倡的破产管理人的选任方式。其优点,一是有利于保持破产管理人的独立性地位;二是能引入竞争机制,促进破产费用的最小化,有利于保护债权人的合法权益。招标的组织工作,则应由法院和利害关系人代表共同进行。
(四)权利责任法律制度。破产管理人处理破产事务应当享有的权利,必须履行的义务,以及损害利害关系人合法权益所应承担的法律责任,法律都应明确规定。在权利和义务的规定上,如接收破产企业,回收企业财产,清理、管理、处分和委托评估拍卖破产财产,提出和执行破产财产分配方案等权利,以及破产管理人须尽善良管理人应有的注意等义务,既可列举也可概括。在法律责任的规定上,民事责任方面主要是要确定其损害债权人合法利益所应承担的赔偿责任,并相应地规定受损害人的利益救济途径和方式;关于行政责任,则应根据破产管理人可能的违法行为,在罚款、暂扣或吊销从业人员资格证、责令停业整顿、取缔经营资格等方面作出相应的规定;至于刑事责任,则可规定按照相关刑事法律进行追究。从而彻底实现破产管理人的权责统一,真正建立科学合理的破产管理人法律制度。

关于印发梅州市城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

广东省梅州市人民政府


梅市府〔2007〕45号

关于印发梅州市城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知


各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅有关单位:



现将《梅州市城镇居民基本医疗保险暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。执行中遇到的问题,请径向市劳动和社会保障局反映。




       梅州市人民政府



      二○○七年九月一日







梅州市城镇居民基本医疗保险暂行办法







第一章 总 则







第一条 为进一步完善我市基本医疗保险制度,保障城镇居民基本医疗,减轻城镇居民医疗费用负担,根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。



第二条 城镇居民基本医疗保险(以下简称“居民医疗保险”),坚持政府主导,家庭缴费与财政补助相结合,权利和义务相对应,缴费与待遇水平相挂钩的原则。



第三条 居民医疗保险的参保范围是城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围以外的本市城镇户籍居民,包括中小学生,未满十八周岁的居民(未成年人),未享受公费医疗的大中专及技工、职业学校全日制在校学生,十八周岁及以上非从业居民等。



第四条 居民医疗保险只设统筹基金,不设个人账户。居民医疗保险统筹基金用于城镇参保居民(以下简称“参保人”)因患病住院或符合计划生育政策规定的生育或终止妊娠住院所发生的医疗费用。



居民医疗保险统筹基金必须纳入统筹地区同级财政社会保障基金专户管理,单独列帐。



第五条 全市居民医疗保险制度,实行统一政策、统一标准。居民医疗保险按照“以收定支,收支平衡,略有结余”的原则,确定居民医疗保险筹资标准,待遇水平。



第六条 居民医疗保险统筹基金在未实行市级统筹前,以县(市、区)为统筹单位,基金独立核算,遇有特殊情况出现收不抵支时,由统筹地区政府解决。



第七条 劳动和社会保障局负责本办法的组织实施、监督管理和指导;财政部门负责居民医疗保险统筹基金的监督管理和支出审核拨付;地方税务机关负责居民医疗保险费的参保缴费登记、缴费审核和征收;社会保险经办机构负责居民医疗保险管理和支付等工作;各镇(街道办事处)负责居民医疗保险工作的参保资格审核、参保登记;劳动和社会保障事务所协助办理辖区内的业务宣传、咨询和相关工作。



各级公安、卫生、教育、发改、食品药品监管、民政、残联等部门按照各自职责协同实施本办法。







第二章 统筹基金筹集







第八条 居民医疗保险以家庭缴费为主,财政给予适当补助。有条件的用人单位可对职工供养直系亲属参加居民医疗保险的家庭缴费部分给予适当补助,企事业单位补助金可在成本中列支。家庭缴费标准为每人每年60元。



第九条 居民医疗保险统筹基金来源:



(一)居民家庭缴纳的医疗保险费;



(二)财政补助资金:中央和省财政给予每人每年37元补助(其中中央财政每人每年2元、省级财政每人每年35元),市级财政每人每年10元,县(市、区)财政每人每年5元;



(三)居民医疗保险统筹基金的银行存款利息;



(四)社会捐赠;



(五)其他合法收入。



第十条 居民医疗保险,以家庭为单位全员(已参加城镇职工和灵活就业人员基本医疗保险的成员除外)缴费。每年7月1日至次年6月30日为一个医疗保险社会保险年度,参保人应在每年4月1日至5月31日按社保年度一次性缴纳医疗保险费。逾期未缴纳的,视为自动弃保。参保人需持户口簿到户籍所在镇(街道办事处)办理参保登记手续,并持参保登记凭证按时向地方税务机关或由其委托的代收代缴单位缴纳医疗保险费。



社保年度医疗保险费缴费后不退费。



第十一条 对符合当地享受最低生活保障的家庭成员、重度残疾人员,其居民医疗保险费由各级财政给予全额补助。每年度的补助对象及补助金额,由各级民政、残联部门提出,报同级财政部门核定后按有关规定拨付。







第三章 医疗保险待遇







第十二条 参保人缴费后从当年7月1日起在社保年度内享受相应的医疗保险待遇。



第十三条 参保人在定点医疗机构发生的住院医疗费用,由个人和居民医疗保险统筹基金共同负担。居民医疗保险统筹基金用于支付起付标准以上,最高支付限额以下,参保人按规定个人负担一定比例以后的住院医疗费用:



(一)起付标准。居民医疗保险统筹基金在一、二、三级医院的起付标准分别为450元、600元和800元;



(二)支付比例。居民医疗保险统筹基金支付50%、个人自负50%。异地就医或转诊至市外的,参保居民住院医疗费用个人自负比例相应增加5个百分点;



(三)居民医疗保险统筹基金社保年度最高支付限额为2.5万元。



第十四条 下列医疗费用,不属于居民医疗保险统筹基金支付范围:



(一)挂号、伙食、陪床和观察、疗养的费用;



(二)未经社保经办机构确认的非定点医疗机构发生的费用;



(三)交通事故、医疗事故、意外人身伤害明确由第三方负责的费用;



(四)斗殴、酗酒、吸毒等法律、法规规定的由个人承担责任所发生的医疗费用;



(五)施行美容或者对先天性残疾进行非功能性需要矫正或治疗的费用;



(六)个人故意所导致的医疗费用。如自杀、自伤等(精神病除外);



(七)在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区进行治疗的医疗费用;



(八)明确由工伤保险基金支付的医疗费用。



第十五条 居民医疗保险统筹基金的支付范围按照省统一规定的城镇职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施标准以及国家和省的规定执行。



第十六条 根据我市社会经济发展、医疗消费水平变化和居民医疗保险统筹基金的收支情况,需对居民医疗保险缴费标准、医疗待遇作调整时,由市劳动和社会保障局会同市财政局提出意见,经市人民政府同意,并报送省劳动和社会保障厅和省财政厅审定后实施。







第四章 医疗保险管理







第十七条 参保人就医住院实行定点医疗机构管理。我市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构为居民医疗保险的定点医疗机构。



第十八条 参保人长期在异地居住,异地住院医疗费用,先由个人垫付,出院后,凭身份证、疾病诊断证明、住院费用明细清单、住院收费收据等资料到参保所在地社保经办机构办理报销手续。



第十九条 居民医疗保险统筹基金年度支付期限从当年7月1日至次年6月30日。参保人在次年6月30日仍在住院的,费用按新年度标准结算。参保人每年度的医疗费报销须在出院后60日内到社会保险经办机构办理。



第二十条 定点医疗机构要严格按照居民医疗保险统筹基金待遇支付范围提供医疗服务,严格掌握出入院标准,做到因病施治、合理诊疗、合理用药、合理收费、优质服务。定点医疗机构要为参保人提供每日费用明细清单,定点医疗机构使用基本医疗保险目录以外的药物和治疗时,要征得参保人同意。



第二十一条 劳动和社会保障局、社会保险经办机构对定点医疗机构执行居民医疗保险政策情况检查时,定点医疗机构要积极支持和配合,提供相关资料。



第二十二条 居民医疗保险管理的其他事项,按照我市城镇职工基本医疗保险的相关规定执行。







第五章 监督与处罚







第二十三条 居民医疗保险统筹基金必须专款专用,不得挤占挪用。基金结余,结转下一年度使用。



第二十四条 社会保险经办机构应定期向社会公布年度基金的收支情况,接受社会公众的监督,并接受财政、审计等部门的监督检查。



第二十五条 办理居民医疗保险的工作人员有下列行为之一的,按有关规定依法给予处理:



(一)审核、支付医疗费等环节中徇私舞弊、损公肥私的;



(二)利用职权和工作之便收受他人财物、谋取私利的;



(三)造成居民医疗保险统筹基金损失的;



(四)其他违反医疗保险政策规定的行为被投诉,经查证属实的。



第二十六条 居民医疗保险定点医疗机构及其工作人员违反服务协议的,由社会保险经办机构依据协议处理。



第二十七条 参保人将参保证件转借他人冒名住院或采用其他手段骗取居民医疗保险统筹基金的,社会保险经办机构有权追回所发生的全部费用,并依法给予处理。







第六章 附 则







第二十八条 居民医疗保险管理机构经费列入同级财政预算,由财政核拨。



第二十九条 本办法实施后至2008年6月30日的居民医疗保险及2008年社保年度后符合规定中途参保等有关事项,由市劳动和社会保障局根据本办法制定具体规定。



第三十条 本办法自2007年9月1日起实施。





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