上海市教委关于印发《本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法》的通知
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上海市教委关于印发《本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法》的通知
上海市教委关于印发《本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法》的通知
各区县教育局、浦东新区社会发展局，各委、局、控股（集团）公司：
按照《上海市教育委员会、上海市劳动和社会保障局关于本市技工学校的招生、教育教学、学生学籍等工作归口上海市教育委员会宏观管理的通知》（沪教委职成〔2006〕34号）中“本市技工学校在原主办单位、经费渠道和教师编制等保持不变的前提下，由教育部门统一负责招生、教育教学、学生学籍等管理，劳动保障部门负责职业资格证书管理”的有关规定要求，经与市劳动保障局协商研究，我委将对2005年秋季起入学的本市技工学校学生，统一实行电子注册，其学生的学籍管理按照《上海市中等职业学校学生学籍管理规定》执行（可从职成教育在线网站下载）。现将《本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法》印发给你们，请按照执行。在操作过程中如有问题，请与我委职业教育与成人教育处联系。
附件：关于本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法
上海市教育委员会
二○○六年十一月十七日
本市技工学校学生统一实行电子注册的操作办法
根据《上海市教育委员会、上海市劳动和社会保障局关于本市技工学校的招生、教育教学、学生学籍等工作归口上海市教育委员会宏观管理的通知》（沪教委职成〔2006〕34号）要求，从2005年秋季起市教委对技工学校学生统一实行电子注册。“电子注册”是指对技工学校学生入学注册、学籍管理、毕业证书发送等环节，运用计算机进行管理。为了做好这项工作，现将具体操作办法规定如下：
一、新生入学后的两个月内，各技工学校须将新生信息以电子表格形式上报市教育科技服务中心（软件及操作说明另发）。
二、对学校上报的新生信息，市教育科技服务中心负责与市教育考试院的三联单核对，对符合上海市中等职业学校学生学籍管理规定的入学者，予以注册，同时按照规定由计算机管理系统自动生成电子注册号，每生1号。凡经注册的学生即获得本市技工学校正式学籍。
三、经注册的技工学校学生，从入学至毕业，均只有1个电子注册号。学生在读期间的电子注册号与学籍管理同步，如发生留级、转学、退学等情况，其电子注册号随人流动。电子注册号由16位数字组成，第一、二位为区县代码，第三、四位为学校代码，第五至第八位为毕业年份，第九至第十二位为专业代码，第十三、十四位为班级号，第十五、十六位为学号。学生毕业时，其电子注册号将记录在毕业证书上，确保毕业证书的真实有效。
四、经电子注册的技工学校学生，在学习期间发生留级、转专业、转学、休学、退学等，学校应及时向市教委备案，市教育科技服务中心负责及时修正学生学籍管理信息，确保电子注册正确反映在读学生的实际情况，以便于管理。
五、根据技工学校专业设置的实际情况，目前按工科、文科及艺术三大类进行注册。
六、技工学校学生统一实行电子注册后，学生在校期间或毕业后，如因正当理由需提供学习经历及学历证明，学校应按规定给予办理。
七、2005年秋季之前入学的技工学校在校生，其毕业证书发放工作仍由上海市劳动和社会保障局负责办理。
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论质量技术监督行政处罚自由裁量权的程序控制
河南省质量技术监督局 李少波
[内容提要] 随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。不论哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。现代行政的特点是行政权力迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制。因此，深入研究行政自由裁量权以及对行政自由裁量权的控制办法，对促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都具有一定的理论和实践价值。行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对质量技术监督行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于质量技术监督部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。
[关键词] 质量技术监督 行政处罚 自由裁量 程序 控制
孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”英国著名历史学家阿克顿则把它概括为一个权力定律，既著名的“阿克顿定律”：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。” 权力不受制约，必然会被滥用，滥用行政权力，必然会导致行政权力的腐败。古德诺曾指出，国家意志得不到执行，无异于一纸空文，执行非国家意志表达的行为准则是执行机构自己在行使表达权力。为了使行政机构有效服从表达机构，行政权力的行使有效的体现其所有者的意志，防止行政权力异化，必须对行政权力加以控制。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的行政处罚自由裁量权、促进依法行政方面发挥了重要作用。但是，随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权，如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。
一、行政自由裁量权的存在及负效应
（一）行政自由裁量权的含义
行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。
从历史上看，古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中，司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量与有限自由裁量之分。无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。在现代民主政治条件下，行政权与司法权分立。因此，自由裁量权在行政管理领域也广泛地存在。
行政自由裁量权的行使原则：
1、合法原则。合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。
2、正当合理原则。正当合理是指在依法行使自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。
3、服务原则。在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众的监督，努力为人民服务。
4、维护国家安全、荣誉、利益原则。国家公务员作为国家权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严，不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。
5、保护国家机密和工作秘密原则。保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关党和国家安全、利益尚未公开或不得公开的政治、军事、外交、科技等重大事项的秘密。
6、公正廉洁、克己奉公原则。由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而国家公务员在自由裁量中，绝对不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。
（二）行政自由裁量权存在的必要性
行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的管理。行政自由裁量权是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，在现代行政管理中是必不可少的。
现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。王名扬先生在《美国行政法》中把这种客观基础归纳为六个方面，颇具说服力：“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据具体情况作出具体决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代社会技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多新的活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。从理论上说，价值判断应有立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。”虽然王先生讲的是英美一些国家的情况，但它对我国研究自由裁量权的必要性有很大的启发性。
（三）行政处罚自由裁量权的作用及负效应
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：一是不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；二是不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；三是违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时参与了不正当的主观因素；四是显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；五是违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与滥用行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在质量技术监督行政处罚中的体现
自由裁量权在我国的质量技术监督行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，质量技术监督违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，质量技术监督问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的质量技术监督法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，质量技术监督法律、法规应当授予质量技术监督部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序目标的实现。根据我国质量技术监督法律、法规、规章的规定，在具体的质量技术监督行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
（一）对事实要件认定的自由裁量
质量技术监督部门对当事人的行为性质和质量技术监督管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反质量技术监督管理秩序。并经过调查决定是否作出质量技术监督行政处罚。如《中华人民共和国产品质量法》第五十八条：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”
（二）判定情节轻重的自由裁量
所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。质量技术监督违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施质量技术监督行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在质量技术监督法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由质量技术监督部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭质量技术监督执法人员去判定。如《中华人民共和国产品质量法》第54条：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”
（三）选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量
我国现行质量技术监督法律、法规、规章规定，质量技术监督行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销营业执照、没收作案工具等。对某一应受质量技术监督行政处罚的违反质量技术监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行质量技术监督法律规定了三种类型：第一，确定型。即对某种质量技术监督违法行为，质量技术监督法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国产品质量法》第49条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二，选择型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《中华人民共和国计量法》第23条：“未取得《制造计量器具许可证》、 《修理计量器具许可证》制造或者修理计量器具的，责令停止生产、停止营业，没收违法所得，可以并处罚款。”第三，混合型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《中华人民共和国标准化法实施条例》第33条：“进口不符合强制性标准的产品的，应当封存并没收该产品，监督销毁或作必要技术处理；处以进口产品货值金额20%—50%的罚款；对有关责任者给予行政处分，并可处以5000元以下罚款。”
此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《中华人民共和国标准化法实施条例》第36条：“产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令其停止销售，处以违法所得3倍以下的罚款，并对单位负责人处以5000元以下罚款。”又如《中华人民共和国产品质量法》第39条：“生产国家明令淘汰的产品的，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照。”从现有的质量技术监督法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是质量技术监督部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
（四）选择行为时限的自由裁量
质量技术监督法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《中华人民共和国产品质量法》第17条：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量部门责令其生产者、销售者限期改正逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”等规定。在这种情况下，质量技术监督部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
三、行政程序在质量技术监督行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
（一）行政程序及其功能
所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。
行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式连接而成的，完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还须遵循先后次序，这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。
程序权利与义务和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。
行政机关的程序权力，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民 、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到申请的许可，或将受到某种处罚。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。
行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体利益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务的问题。其一，行政机关不履行行政义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其二，程序问题的背后隐藏着实体问题。例如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。但立法者设置这一程序的目的，是为了体现执法工作的严肃性，防止假冒，避免社会秩序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。其三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定了多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将给社会或个人带来危害。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。
如果把行政权比做人类社会政治经济生活中疾驰的火车，飞奔的骏马，那么，行政程序就是火车的铁轨，骏马的辔头。它通过对行政权行使的一系列程序设计，使行政权的行使过程有规可循，有法可依，从而避免行政权出轨、失控而造成的对公民权利和行政权本身理应追求的社会公共利益的双重损害。
如果仅仅把行政程序看作是对行政权的消极约束，这只能是一种过时的、片面的观点。实际上，整齐划一、简洁明确的行政程序，能够最大限度地避免行政权行使中杂乱无章、各自为政的无序状态，从而在依法行政的前提下为提高行政效率提供了可能。
不仅如此，行政程序还是公民参与的渠道，是沟通政府与人民联系的桥梁。传统的依法行政，公民在行政过程中成为行政权作用的单纯客体，其权利受到侵害时只能依靠行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等提供事后救济；而包含告知、听证等核心内容的行政程序，则给公民在行政过程中与行政权争辩、对话的机会，这不仅为公民权利提供了更切实的保护，而且使行政权的行使渗入公民意志成为可能。此外，当今社会事务的纷繁复杂，客观上要求政府与人民之间更加密切合作、良性互动；行政程序正是为这种合作提供了一条纽带，为这种互动准备了一个平台，通过公民的有序参与，行政事务由政府单方面的责任变成了政府和人民共同的事业，社会将由此变得更加和谐，政府和人民的关系将更加密切。
行政程序需要靠法律的形式，将行政程序变为行政程序法律，才能使行政程序对行政行为有约束力。只有同当事人权益和行政效率有关的重大行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律是国家制定并认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法律的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。所以，制定行政程序法，完善行政程序法制建设，让行政程序充分发挥自己的价值，是依法治国的时代要求，是建设社会主义政治文明的现实需要。
（二）行政程序在控制行政处罚自由裁量权中的价值
公证赔偿责任微探
施玉珏 1
摘要：关于公证赔偿责任， 学界争议颇多，尤其是其属性是属于侵权之债还是违约之债，更是见仁见智，本文将从分析公证赔偿之性质、公证赔偿责任承担的主体及其构成要件来对公证赔偿制度进行理论上和实践的分析。
关键词：公证 赔偿责任
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。2 客观、公正是公证的灵魂，在公证的过程中，公证人员应当客观地描述现实状况，冷静地分析面对的各种可能的陷阱或问题，但是由于认识的局限性，被公证人视为生命的真实、合法性往往受到各种各样的客观或者主观因素的影响，从而使公证文书失去其公正性和可观性。虽然法律明确规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以公证。” 3虽然这是对当事人信赖利益的保护，但事实上，由于先前错误的公证书的存在，当事人不可避免的遭受这样或者那样的损失，单纯的对公证文书的撤销远不能弥补当事人由于错误公证而造成的损失，于是就呼唤公证赔偿责任的明晰。事实上，公正之赔偿问题，虽然《公证法》已经明确规定，应当由公证机构赔偿，但其中责任的性质、认定以及赔偿的形式等还是颇有争议的。
(一) 赔偿责任之性质。关于公证过程中发生的赔偿责任之性质，学界共有两种观点 4：一是侵权之债：该说认为公证合同是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，理由是在诉讼中，公证文书的证明力比其他文书更高，当事人是基于对公证的信赖行事，错证的发生是对当事人信赖利益的破坏；另一种观点是违约之债：公证合同是一种委托合同，具有强制缔约的性质，公证书是公证的最终产品，是委托权利义务所指向的对象，出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。笔者赞同第二种观点。首先，公证具有委托合同的性质，公证机构应当承担违约责任之理由如下：债务之不履行原则上由当事人约定之，但故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未约定者，原则上虽仍以故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未为约定者，原则上虽仍以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重。债务不履行债务人就其代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失负同一责任。 《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。根据此条规定，即使公证机构未约定错证之责任分担，错证之发生，若公证机构有故意或重大过失，则应当承担赔偿责任，并不以约定为转移。公证员作为公证机构之使用人，一旦发生错证，公证机构应与自己之故意或过失负同一责任。；5其次，对信赖利益的侵害并不当然成立侵权。信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因而某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之失效，又称为消极利益之损害。与此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效之状态。6 也就是说对信赖利益的损害，并不是侵权所独有的构成要件，相反，多见于违约行为中故其属违约之债。
(二) 责任承担的主体。《公证赔偿基金管理试行办法》明确规定，公证机构每年年初应当按上一自然年度公证业务收入总额的3%一次性提取公证赔偿基金。此外，中国公证员协会与中国人民保险公司还就公证保险正式签订了公证职业责任保险协议。现行《公证法》第四十三条之规定(如前所述)也认为应当首先由公证机构承担赔偿责任。7也就是说在我国，公证员因错误公证或不当公证给当事人造成损失时，该公证员所在的公证机构为赔偿义务主体。公证机构在赔偿有关当事人的损失后，可以向有故意或重大过失的公证员追索全部或部分的赔偿金。当然，这种责任仅限于民事责任，对于需要追究刑事和行政责任的，则一般应当追究公证员的个人责任，公证处有错误的，则也应当承担相应的责任。
(三) 赔偿责任之构成要件。首先，应当明确的是只有当公证机构及公证员存在过错而致使当事人利益受损失，且二者间具有直接因果关系时方可予以赔偿。 也就是说，错误公证不一定都存在着公证过错，纵然存在着公证过错，还要具体分析是否已经具备承担相应法律责任的要件，不能仅凭错误公证就不论皂白追究公证人员的法律责任，否则也会不可避免地出现公证人员无过被罚、轻过重罚的现象，侵害公证人员的合法权益。
在赔偿范围的界定上，对于当事人的经济损失，则以公证员可以预见的直接经济损失为限。同时，对有必要对当事人的范畴我们认为应当包括直接当事人和因基于公证书的错误事项而致使利益受损的与公证书发生法律关系的相对人。对于因办理证辅助事务而给当事人造成的损失，公证处也应该予以赔偿。在公证赔偿责任中，过失的判断标准应当是公证执业准则，如果公证员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也无过失，一般情况下，若是公证员故意或者重大过失导致错证的，那么公证处应当承担全部责任，事实上，即使是全部责任，也是一种有限责任。目前我国的公证机构，其属性是事业单位，所以一般不宜承担无限责任。此外，依据风险与收益之比例原则，公证员在出具证明书时，其收取的费用所占的整个案件总额是十分低廉的，由低廉的收益而让其承担巨额的风险，显然是不合理的。总之，公证机构之赔偿责任应当是一种有限责任，案件标的额和损失的大小是赔偿责任界定的标准之一，但并不是唯一标准。即使公证员有故意或者重大过失造成当事人损失的，公证机构也仅对直接损失承担责任，并且承担的仅为有限责任，即以公证机构能预见之直接损失为限。当公证人未尽注意义务违反执业规则，而导致公证书无效或者产生其他权力瑕疵的，公证机构应当承担相应的赔偿责任，当事人有过错的，则合理分担。其依据如下：公证合同是一种民事委托合同，则应当适用《合同法》第一百二十条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”当公证员无过错时， 若对方也无过错，则不应当承担赔偿责任。
综上所述，现行法律关于公证中出现的赔偿责任的规定，虽然已经有了很大的提高，立法也已经有了一定的完善，但是其中还是有不少问题值得我们探讨和研究的。在公证机构改制已经势在必行的今天，公证作为一种带有国家性质的私行为，将带有越来越多的当事人意识自治的色彩，作为维护国家社会经济秩序的稳定，有必要大力提高公证员的使命感，而赔偿责任之承担，则是对公证员行为的最好规范，因此，应当更加明晰责任之承担，从而使我国的公证能真正走向法制、健康和完善地轨道。
1 施玉珏，女1982年10月，上海市人，华东政法学院2004级诉讼法专业硕士研究生。
2 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第二条。
3 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第三十九条。
4 关于公证赔偿之责任属性学界还有第三种声音，就是国家赔偿说，但这种观点已经为大多数人所摒弃，事实上也不符合我国现行法律对于公证机构性质的定位，因此，本文就不予讨论。
5 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第374 -375页。
6 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第五册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第212-213页。
7 宋杰、程大庆：《论公证的赔偿》，载《中国司法》2004年3月版。
河南省质量技术监督局 李少波
[内容提要] 随着现代社会经济和科技的发展，政府组织和调整社会的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。不论哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。现代行政的特点是行政权力迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权，它的存在是提高行政效率之必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制。因此，深入研究行政自由裁量权以及对行政自由裁量权的控制办法，对促进行政法的发展及维护行政机关的权威和保护行政管理相对人的合法权益都具有一定的理论和实践价值。行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对质量技术监督行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于质量技术监督部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。
[关键词] 质量技术监督 行政处罚 自由裁量 程序 控制
孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”英国著名历史学家阿克顿则把它概括为一个权力定律，既著名的“阿克顿定律”：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。” 权力不受制约，必然会被滥用，滥用行政权力，必然会导致行政权力的腐败。古德诺曾指出，国家意志得不到执行，无异于一纸空文，执行非国家意志表达的行为准则是执行机构自己在行使表达权力。为了使行政机构有效服从表达机构，行政权力的行使有效的体现其所有者的意志，防止行政权力异化，必须对行政权力加以控制。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的行政处罚自由裁量权、促进依法行政方面发挥了重要作用。但是，随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权，如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。
一、行政自由裁量权的存在及负效应
（一）行政自由裁量权的含义
行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。
从历史上看，古代的行政自由裁量权主要存在于司法制度中，司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量与有限自由裁量之分。无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。在现代民主政治条件下，行政权与司法权分立。因此，自由裁量权在行政管理领域也广泛地存在。
行政自由裁量权的行使原则：
1、合法原则。合法原则是指行政主体自由裁量的行政行为只能在有关法律、法规的范围内进行。
2、正当合理原则。正当合理是指在依法行使自由裁量权的前提下，公务员的自由裁量行为还要遵循一套行政规范。
3、服务原则。在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众的监督，努力为人民服务。
4、维护国家安全、荣誉、利益原则。国家公务员作为国家权力的行使者，在自由裁量中有义务维护国家尊严，不允许任何人损害、诋毁国家荣誉，不得散布有损政府声誉的言论。
5、保护国家机密和工作秘密原则。保守国家机密是指在自由裁量中，公务员非经允许不得泄露有关党和国家安全、利益尚未公开或不得公开的政治、军事、外交、科技等重大事项的秘密。
6、公正廉洁、克己奉公原则。由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而国家公务员在自由裁量中，绝对不能凭借手中的权力，受血缘亲疏、情感、情绪等情感因素的影响，在同等条件下，做出悬殊很大的处理和有意的偏向。
（二）行政自由裁量权存在的必要性
行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的管理。行政自由裁量权是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，在现代行政管理中是必不可少的。
现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。王名扬先生在《美国行政法》中把这种客观基础归纳为六个方面，颇具说服力：“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据具体情况作出具体决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代社会技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多新的活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。从理论上说，价值判断应有立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。”虽然王先生讲的是英美一些国家的情况，但它对我国研究自由裁量权的必要性有很大的启发性。
（三）行政处罚自由裁量权的作用及负效应
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：一是不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；二是不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；三是违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时参与了不正当的主观因素；四是显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；五是违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与滥用行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在质量技术监督行政处罚中的体现
自由裁量权在我国的质量技术监督行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，质量技术监督违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，质量技术监督问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的质量技术监督法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，质量技术监督法律、法规应当授予质量技术监督部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序目标的实现。根据我国质量技术监督法律、法规、规章的规定，在具体的质量技术监督行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
（一）对事实要件认定的自由裁量
质量技术监督部门对当事人的行为性质和质量技术监督管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反质量技术监督管理秩序。并经过调查决定是否作出质量技术监督行政处罚。如《中华人民共和国产品质量法》第五十八条：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”
（二）判定情节轻重的自由裁量
所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。质量技术监督违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施质量技术监督行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在质量技术监督法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由质量技术监督部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重后果”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭质量技术监督执法人员去判定。如《中华人民共和国产品质量法》第54条：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”
（三）选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量
我国现行质量技术监督法律、法规、规章规定，质量技术监督行政处罚主要有责令改正、罚款、没收违法产品、吊销营业执照、没收作案工具等。对某一应受质量技术监督行政处罚的违反质量技术监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行质量技术监督法律规定了三种类型：第一，确定型。即对某种质量技术监督违法行为，质量技术监督法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国产品质量法》第49条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二，选择型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《中华人民共和国计量法》第23条：“未取得《制造计量器具许可证》、 《修理计量器具许可证》制造或者修理计量器具的，责令停止生产、停止营业，没收违法所得，可以并处罚款。”第三，混合型。即对某一质量技术监督违法行为，质量技术监督法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《中华人民共和国标准化法实施条例》第33条：“进口不符合强制性标准的产品的，应当封存并没收该产品，监督销毁或作必要技术处理；处以进口产品货值金额20%—50%的罚款；对有关责任者给予行政处分，并可处以5000元以下罚款。”
此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《中华人民共和国标准化法实施条例》第36条：“产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令其停止销售，处以违法所得3倍以下的罚款，并对单位负责人处以5000元以下罚款。”又如《中华人民共和国产品质量法》第39条：“生产国家明令淘汰的产品的，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照。”从现有的质量技术监督法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是质量技术监督部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
（四）选择行为时限的自由裁量
质量技术监督法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《中华人民共和国产品质量法》第17条：“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量部门责令其生产者、销售者限期改正逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”等规定。在这种情况下，质量技术监督部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
三、行政程序在质量技术监督行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
（一）行政程序及其功能
所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。
行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式连接而成的，完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还须遵循先后次序，这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。
程序权利与义务和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。
行政机关的程序权力，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民 、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到申请的许可，或将受到某种处罚。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。
行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体利益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务的问题。其一，行政机关不履行行政义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其二，程序问题的背后隐藏着实体问题。例如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。但立法者设置这一程序的目的，是为了体现执法工作的严肃性，防止假冒，避免社会秩序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。其三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定了多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将给社会或个人带来危害。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。
如果把行政权比做人类社会政治经济生活中疾驰的火车，飞奔的骏马，那么，行政程序就是火车的铁轨，骏马的辔头。它通过对行政权行使的一系列程序设计，使行政权的行使过程有规可循，有法可依，从而避免行政权出轨、失控而造成的对公民权利和行政权本身理应追求的社会公共利益的双重损害。
如果仅仅把行政程序看作是对行政权的消极约束，这只能是一种过时的、片面的观点。实际上，整齐划一、简洁明确的行政程序，能够最大限度地避免行政权行使中杂乱无章、各自为政的无序状态，从而在依法行政的前提下为提高行政效率提供了可能。
不仅如此，行政程序还是公民参与的渠道，是沟通政府与人民联系的桥梁。传统的依法行政，公民在行政过程中成为行政权作用的单纯客体，其权利受到侵害时只能依靠行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等提供事后救济；而包含告知、听证等核心内容的行政程序，则给公民在行政过程中与行政权争辩、对话的机会，这不仅为公民权利提供了更切实的保护，而且使行政权的行使渗入公民意志成为可能。此外，当今社会事务的纷繁复杂，客观上要求政府与人民之间更加密切合作、良性互动；行政程序正是为这种合作提供了一条纽带，为这种互动准备了一个平台，通过公民的有序参与，行政事务由政府单方面的责任变成了政府和人民共同的事业，社会将由此变得更加和谐，政府和人民的关系将更加密切。
行政程序需要靠法律的形式，将行政程序变为行政程序法律，才能使行政程序对行政行为有约束力。只有同当事人权益和行政效率有关的重大行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律是国家制定并认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法律的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。所以，制定行政程序法，完善行政程序法制建设，让行政程序充分发挥自己的价值，是依法治国的时代要求，是建设社会主义政治文明的现实需要。
（二）行政程序在控制行政处罚自由裁量权中的价值
公证赔偿责任微探
施玉珏 1
摘要：关于公证赔偿责任， 学界争议颇多，尤其是其属性是属于侵权之债还是违约之债，更是见仁见智，本文将从分析公证赔偿之性质、公证赔偿责任承担的主体及其构成要件来对公证赔偿制度进行理论上和实践的分析。
关键词：公证 赔偿责任
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。2 客观、公正是公证的灵魂，在公证的过程中，公证人员应当客观地描述现实状况，冷静地分析面对的各种可能的陷阱或问题，但是由于认识的局限性，被公证人视为生命的真实、合法性往往受到各种各样的客观或者主观因素的影响，从而使公证文书失去其公正性和可观性。虽然法律明确规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以公证。” 3虽然这是对当事人信赖利益的保护，但事实上，由于先前错误的公证书的存在，当事人不可避免的遭受这样或者那样的损失，单纯的对公证文书的撤销远不能弥补当事人由于错误公证而造成的损失，于是就呼唤公证赔偿责任的明晰。事实上，公正之赔偿问题，虽然《公证法》已经明确规定，应当由公证机构赔偿，但其中责任的性质、认定以及赔偿的形式等还是颇有争议的。
(一) 赔偿责任之性质。关于公证过程中发生的赔偿责任之性质，学界共有两种观点 4：一是侵权之债：该说认为公证合同是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，理由是在诉讼中，公证文书的证明力比其他文书更高，当事人是基于对公证的信赖行事，错证的发生是对当事人信赖利益的破坏；另一种观点是违约之债：公证合同是一种委托合同，具有强制缔约的性质，公证书是公证的最终产品，是委托权利义务所指向的对象，出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。笔者赞同第二种观点。首先，公证具有委托合同的性质，公证机构应当承担违约责任之理由如下：债务之不履行原则上由当事人约定之，但故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未约定者，原则上虽仍以故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未为约定者，原则上虽仍以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重。债务不履行债务人就其代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失负同一责任。 《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。根据此条规定，即使公证机构未约定错证之责任分担，错证之发生，若公证机构有故意或重大过失，则应当承担赔偿责任，并不以约定为转移。公证员作为公证机构之使用人，一旦发生错证，公证机构应与自己之故意或过失负同一责任。；5其次，对信赖利益的侵害并不当然成立侵权。信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因而某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之失效，又称为消极利益之损害。与此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效之状态。6 也就是说对信赖利益的损害，并不是侵权所独有的构成要件，相反，多见于违约行为中故其属违约之债。
(二) 责任承担的主体。《公证赔偿基金管理试行办法》明确规定，公证机构每年年初应当按上一自然年度公证业务收入总额的3%一次性提取公证赔偿基金。此外，中国公证员协会与中国人民保险公司还就公证保险正式签订了公证职业责任保险协议。现行《公证法》第四十三条之规定(如前所述)也认为应当首先由公证机构承担赔偿责任。7也就是说在我国，公证员因错误公证或不当公证给当事人造成损失时，该公证员所在的公证机构为赔偿义务主体。公证机构在赔偿有关当事人的损失后，可以向有故意或重大过失的公证员追索全部或部分的赔偿金。当然，这种责任仅限于民事责任，对于需要追究刑事和行政责任的，则一般应当追究公证员的个人责任，公证处有错误的，则也应当承担相应的责任。
(三) 赔偿责任之构成要件。首先，应当明确的是只有当公证机构及公证员存在过错而致使当事人利益受损失，且二者间具有直接因果关系时方可予以赔偿。 也就是说，错误公证不一定都存在着公证过错，纵然存在着公证过错，还要具体分析是否已经具备承担相应法律责任的要件，不能仅凭错误公证就不论皂白追究公证人员的法律责任，否则也会不可避免地出现公证人员无过被罚、轻过重罚的现象，侵害公证人员的合法权益。
在赔偿范围的界定上，对于当事人的经济损失，则以公证员可以预见的直接经济损失为限。同时，对有必要对当事人的范畴我们认为应当包括直接当事人和因基于公证书的错误事项而致使利益受损的与公证书发生法律关系的相对人。对于因办理证辅助事务而给当事人造成的损失，公证处也应该予以赔偿。在公证赔偿责任中，过失的判断标准应当是公证执业准则，如果公证员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也无过失，一般情况下，若是公证员故意或者重大过失导致错证的，那么公证处应当承担全部责任，事实上，即使是全部责任，也是一种有限责任。目前我国的公证机构，其属性是事业单位，所以一般不宜承担无限责任。此外，依据风险与收益之比例原则，公证员在出具证明书时，其收取的费用所占的整个案件总额是十分低廉的，由低廉的收益而让其承担巨额的风险，显然是不合理的。总之，公证机构之赔偿责任应当是一种有限责任，案件标的额和损失的大小是赔偿责任界定的标准之一，但并不是唯一标准。即使公证员有故意或者重大过失造成当事人损失的，公证机构也仅对直接损失承担责任，并且承担的仅为有限责任，即以公证机构能预见之直接损失为限。当公证人未尽注意义务违反执业规则，而导致公证书无效或者产生其他权力瑕疵的，公证机构应当承担相应的赔偿责任，当事人有过错的，则合理分担。其依据如下：公证合同是一种民事委托合同，则应当适用《合同法》第一百二十条之规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”当公证员无过错时， 若对方也无过错，则不应当承担赔偿责任。
综上所述，现行法律关于公证中出现的赔偿责任的规定，虽然已经有了很大的提高，立法也已经有了一定的完善，但是其中还是有不少问题值得我们探讨和研究的。在公证机构改制已经势在必行的今天，公证作为一种带有国家性质的私行为，将带有越来越多的当事人意识自治的色彩，作为维护国家社会经济秩序的稳定，有必要大力提高公证员的使命感，而赔偿责任之承担，则是对公证员行为的最好规范，因此，应当更加明晰责任之承担，从而使我国的公证能真正走向法制、健康和完善地轨道。
1 施玉珏，女1982年10月，上海市人，华东政法学院2004级诉讼法专业硕士研究生。
2 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第二条。
3 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第三十九条。
4 关于公证赔偿之责任属性学界还有第三种声音，就是国家赔偿说，但这种观点已经为大多数人所摒弃，事实上也不符合我国现行法律对于公证机构性质的定位，因此，本文就不予讨论。
5 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第一册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第374 -375页。
6 王泽鉴：《民法学说与判例研究•第五册》，中国政法大学出版社，1998年1月版，第212-213页。
7 宋杰、程大庆：《论公证的赔偿》，载《中国司法》2004年3月版。
